裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第28號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(二)字第28號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭勝智 律師
許明德 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第668號中華民國94年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵緝字第169號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、乙○○與行為時已滿18歲之丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付之犯意聯絡，於民國（下同）93年3月12日凌晨3時50分許，由乙○○騎乘其所使用之車號不詳之輕型機車，後載丙○○，從屏東縣屏東市○○路尾隨騎乘車號000-000號重型機車之甲○○，至屏東縣屏東市○○路○○○號前，趁甲○○剛將機車停好熄火，鑰匙仍未取走尚坐於機車上之際，乙○○即下車，由丙○○騎機車在旁把風，乙○○持機車大鎖走近甲○○，對甲○○恫稱「怎樣，不然你要怎樣」等語，致使甲○○心生畏懼，而將機車及置放於機車腳踏板上之皮包交付給乙○○，而站在一旁，乙○○取得上開機車及皮包（內有甲○○所有之國民身分證、健保卡、駕照、學生證各1張、提款卡2張、現金新台幣
800元、行動電話1支、金腳鍊1條、存摺1本、印章1個及筆記本1本）後，即與丙○○分騎2部機車至屏東縣屏東市○○路大水溝會合，平分所得現金，因甲○○機車太舊，乃將機車及皮包內其他物品棄置於排水溝內（事後經警於93年3月12日中午12時20分許在瑞光路產業道路排水溝尋獲後發還給甲○○，甲○○並至現場找回皮包、腳鍊、存摺、印章、筆記本等物，惟其餘物品未尋獲）。 嗣於 93年3月13日凌晨5時50分許，丙○○騎乘另於同日凌晨2時19分許，與綽號「興仔」之人搶奪而來之 張馨尹 所使用之車號000-000號重型機車，在屏東縣屏東市○○路統一超商前撥打公用電話時，為警盤查查獲，並依丙○○（丙○○部分經本院以96年上更㈠字第403號判決認係犯攜帶兇器搶奪罪判刑確定）之供述循線查知上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被害人甲○○於警詢中之證述，對被告乙○○而言，雖係審判外之陳述，惟檢察官、被告乙○○及其選任之辯護人均同意得為證據（見本院重上更㈡字第28號第105頁）。本院審酌上開證據之作成並無違法或不當之情事，認定犯罪事實所必要，依上引刑事訴訟法之規定，認所為審判外陳述有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年台上字第4064號判決意旨參照。再者，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。本件共犯丙○○於檢察官偵查中經具結後所為陳述；被害人甲○○於檢察官偵查中以被害人之身分所為陳述，對被告乙○○而言，雖亦係審判外之陳述，惟依卷存之證據，渠等於偵查中所為證述並無任何有顯不可信之情事，是上開證人在檢察官偵訊時所為陳述自得作為證據，且渠等於法院審理後亦已經到庭接受詰問，被告乙○○之詰問權已獲得保障，亦屬經合法程序調查而取得之證據，自有證據能力。
三、按除刑事訴訟法第159條之1至159條之3情形，且顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件卷附車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車輛認可資料（見警卷第25頁）雖係電腦列印資料，惟該電腦所儲存之資料係由監理機構之公務員所輸入儲存，所儲存者係失蹤車輛之相關資料、失蹤時間、地點等，是上查詢車輛認可資料係公務員職務上所製造之證明文書，且無顯不可信之情況，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。卷附被害人甲○○領回機車所出具之贓物認領保管單（見警卷第26頁）對被告乙○○而言，雖係審判外之書面陳述，惟檢察官、被告乙○○及其選任之辯護人於本院審理時經提示提及告以要旨後，均表示無意見，本院審酌該保管單作成過程並無違法之情事，以之作為認定本件犯罪事實之一部分，尚屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何恐嚇取財之犯行，辯稱：案發當日伊在家裡睡覺，並未與丙○○共同對被害人甲○○搶奪或恐嚇取財，伊於原審坦承犯行是被逼的，不認識的人要我扛責任，證人丙○○於檢察官偵查中供稱：「伊於93年3月11日晚上打電話跟伊聯絡，但經檢察官調閱通聯記錄結果，丙○○並未與伊聯絡，所述顯然不實」云云。
二、經查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，按刑事訴訟法第156條第1項、第3項固定有明文。本件被告乙○○雖辯稱：「伊於原審行準備程序時雖然認罪，惟係受人脅迫要求認罪，為了工作及家人才認罪」云云。被告乙○○選任辯護人亦辯稱：丙○○甫交保後，就到屏東市○○街○號找被告乙○○，丙○○叫乙○○到住處對面之城隍廟口前對乙○○稱：「若被害人指認你，你就承認擔下來」等語，隔不到一星期，有三名陌生男子在被告乙○○住處附近之便利商店前面，將被告乙○○攔下，以兇狠口氣脅迫被告乙○○稱：「你最好照丙○○所說的承認，擔下來」云云。而如後所述，被告乙○○所為認罪係在原審行準備程序中，上開自白既非由檢察官提出，依上引刑事訴訟法，自應由被告乙○○負舉證責任，經本院於行準備程序時命其選任辯護人查報相關事證供本院調查，惟迭未提出，僅以書狀陳稱：「丙○○於檢察官偵查中稱『伊交保出去後乙○○有說過若被害人有出庭指認他，他就會承認』等語，此一陳述核與被告乙○○所持之辯解相符；再者，丙○○於開庭當日另具狀聲明請求被害人出面指認乙○○，而檢察官果於同年8月10日傳喚被害人甲○○，被害人甲○○果於檢察官偵查中指認被告乙○○；惟本件案發時係93年3月12日，案發12日後，檢察官曾詢及被害人甲○○有無看到二名歹徒之長相，被害人甲○○當時答以：『沒有，他們有帶口罩，且有戴安全帽』，詎於案發
5個月後，即93年8月10日在檢察官偵查中，其竟指稱：『在庭的被告就是當日下去搶我的人，當時他有戴口罩及安全帽，但沒有遮著眉毛及眼睛，所以我確認是他』，是被害人甲○○是否受到不當之誤導或與丙○○有所接觸，顯然可疑」云云（見本院重上更㈡字第28號第45頁背面）。惟證人丙○○係於93年5月25日具保停止羈押，此經本院調取證人丙○○被訴搶奪等案全部卷證查閱無訛。而其於本院審理時固證稱：「交保後有跟被告乙○○見面，告以其已東窗事發，就自己承認，伊並未強迫被告乙○○承認，亦未找少年去被告乙○○家要他擔下來，請求檢察官傳訊被害人甲○○之聲明狀係其所寫，但沒有跟被害人甲○○聯絡過，被害人甲○○事後於檢察官傳訊到庭後何以指認被告乙○○，伊不清楚」等語（見本院重上更㈡字第28號第76頁背面），亦否認有與被害人甲○○接觸，除此之外，亦無確切之證據足證明其本身或有鳩集不詳之少年對被告乙○○施壓認罪。再者，被害人甲○○上開事隔多月後所為指述固然與其先前之證迴異，殊屬可疑，然證人丙○○既未與被害人甲○○接觸，則其事後所證亦不足證明係證人丙○○對被告乙○○施壓後與之所為勾串，是被告乙○○辯稱所為自白非出於自由意志云云，尚屬不能證明，應無可採。
㈡被害人甲○○於警詢時證稱：「（你因何事至派出所製作筆
錄？）我因機車遭搶所以至派出所報案」、「（你被搶之機車車籍？）車號000-000號重型機車，光陽牌」、「（歹徒有幾人？作案方式？）歹徒兩人，當我騎PYM-895號機車到達我現住處屏東市○○里○○路○○○號前，我停好車要打開大門時，就有一名歹徒站在我旁，然後就直接把我機車騎走，另一名歹徒則騎機車停在路邊未熄火把風，兩人一前一後騎走」、「（除了損失機車外是否還有其他財物？）我放於機車把手上之皮包一併被帶走，皮包內有我郵局存摺、印章、身分證、提款卡、現金新台幣800元及 諾其亞 手機一支，號碼為0000000000號」、「（損失金額？）機車價值約3萬元，手機5000元、現金800元」等語（見警卷第23頁）；於檢察官偵查中亦證稱：「我當時騎機車，對方是兩個人共騎一部機車，其中一個人高高瘦瘦的拿了一個機車大鎖過來我這裡，當時我剛把機車熄火，但還坐在機車上，他說『不然妳要怎樣』，我因為害怕就躲到旁邊，他就把機車騎走了，當時我皮包放在機車把手上，他也一併帶走」等語（見偵查卷第14頁）；於原審審理中證稱：「（被搶的過程如何？）我在從瑞光夜市○○○路上，歹徒他們看到我，就騎很慢，我就快騎超過他們，我往廣東路騎，再轉到中山路，就在我家中山路360號前面，我已經回到家，我把機車熄火，並將機車支撐架架好，人還坐在機車上，鑰匙還沒有拿下來，要拿遙控器開家裡的門，一個歹徒騎機車停在旁邊，《另一個歹徒》就拿大鎖跑到我旁邊，並用國語說：『怎樣，不然你要怎樣』，我就站起來，站在機車旁邊，後來《一個歹徒》就發動我的機車並騎走。我的車上全部的東西包含手提袋都被他們一起載走」、「（當時歹徒除了說：『怎樣，不然你要怎樣』外，有無說其他的話？）無，只是手上握著大鎖晃，很囂張的樣子」、「（當時你有無反抗，或有無講任何話？）無」、「（當時為何沒有反抗？）我怕他們打我」、「（妳被搶的財物有沒有找回來？）之後我有看到我的手提袋，裡面存摺、印章都在，但錢包、車箱大鎖、鑰匙都不見了，我的機車隔一、二天在瑞光路大水溝被找到，是路人看到歹徒推機車下去，再去警局報案，警察通知我」等語（見原審卷第27至31頁）；此外，復有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表-查詢車輛認可資料、經被害人甲○○領回機車所出具之贓物認領保管單在卷可資佐證（見警卷第25頁、第26頁）。是被害人甲○○於事實欄所載之時地停車後，遭一名不詳歹徒持機車大鎖在其面前搖晃，並出言恫嚇，致其心生畏懼而交付機車等財物，另名歹徒則騎機車在旁把風接應等事實，堪以認定。
㈢證人即共犯丙○○於原審審理時證稱：「我有於93年3月12
日凌晨，與乙○○在屏東市○○路搶甲○○的皮包；我們騎機車跟在被害人甲○○的機車後面…，到那邊的時候，乙○○就下車了，我在車上等…，被害人甲○○下車，乙○○就把她的機車騎走了，我騎我們原來共乘的機車離開現場」、「（乙○○當時下車時手上有無拿什麼？）機車大鎖」」等語（見原審卷第73頁）；於檢察官偵查中亦證稱：「（93年
3月12日到底是與誰行搶？）12日是與乙○○」、「（有沒有與乙○○在93年3月12日3時5分在屏東市○○路○○○號前搶奪甲○○所有機車及皮包？）是，因為我缺錢花用，就提議行搶，乙○○是我朋友，我二人當天騎乙○○之機車尾隨被害人到她家，趁 陳女 下車鑰匙未拔時，乙○○手中拿著機車大鎖走過去，趁機騎走機車及取走放在機車把手上之皮包，我們二人分別騎機車至瑞光路大水溝會合，我們將皮包內現金800多元平分，機車及皮包丟入瑞光路水溝內」等語（見偵緝卷第39頁、偵查卷第5-6頁）。而被告乙○○於原審準備程序時亦供稱：「（對起訴書之犯罪事實是否認罪？）我認罪，我們剛開始拿機車大鎖接近甲○○時只是要嚇她，後來看到她的皮包在車上，才把皮包搶走，丙○○看上她的車，本來要把甲○○嚇跑，要騎她的車去搶劫…，我們當時拿大鎖過去，跟她講『不然妳要怎樣』，其他話都沒有說，之後就把車騎走，甲○○被我們嚇得站到旁邊，我們走過去，她就自已把機車交過來」等語（見原審卷第13至14頁）。被告乙○○上開所述之犯罪經過，核與證人甲○○及丙○○上開所證大致相符，且衡諸常情，被告乙○○如未參與，何能為如此詳細之供述，是其上開自白顯與事實相符，堪可採信，被告乙○○事後翻異前供，否認犯行，應無可採。
㈣證人丙○○關於被告乙○○與其聯絡作案之經過，先則證稱
：「乙○○用公用電話打我的門號0000000000號行動電話，時間是3月12日凌晨12點多（按應係凌晨零時至1時許之間）」等語（見偵查卷第15頁），嗣經檢察官調取該門號行動電話於93年3月12至13日之通聯紀錄，發現並無其所稱之通聯紀錄，有通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第23至25頁）；經檢察官再訊以被告乙○○與其聯絡時間，又改稱：「是93年
3月11日晚間快12點打的電話」等語（見偵查卷第46頁），檢察官乃再調取該門號行動電話於93年3月11日之通聯紀錄，亦未發現有其所稱之通聯紀錄（見偵查卷第66至67頁）。
其於原審審理中又證稱：「係利用網路與乙○○聯絡」等語（見原審卷第76頁），是其所述雖有前後歧異及瑕疵存在，惟所述之基本事實均屬相同，且經檢察官提示前開通聯紀錄，並訊以為何無其所述之通聯紀錄存在？證人丙○○仍堅稱：「我交保出去後，乙○○有說過若是被害人有出庭指認他，他就會承認；還有在13日我被抓那天早上，被告打電話給我，我告訴他，我人在警察局，被告有來警察局把我的手機拿回去，後來警察說要拿手機，我就用警察局的電話打給他，要他把我的手機拿回來，可查通聯紀錄」等語（見偵緝卷第39頁）；其於本院審理時亦為相同之證述（見本院重上更㈡字第28號卷第75頁反面）。按證人丙○○係於93年3月13日5時50分許，被警察查獲，並於查獲後至同日14時35分許，均在警局接受詢問及製作筆錄，此有警詢筆錄可參，惟其所使用之行動電話，則於93年3月13日9時29分及30分左右，有兩次使用屏東縣警察局屏東分局之門號0000000號電話撥入前開門號0000000000號行動電話，有通聯紀錄及中華電信資料查詢單在卷可憑（見偵查卷第22頁、偵緝卷第44頁）。被告乙○○於本院前審亦供稱：「93年3月13日早上5點多，我打電話給證人丙○○，約他出來，在屏東市中山公園附近的超商見面，我到達該處時，有位少年說證人丙○○被警察抓去，我有到警察局去」等語（本院上訴卷第59頁），足見證人丙○○所述，被告乙○○有至警察局拿走其手機一事，應係可信，益徵被告乙○○確有可與證人丙○○聯絡之方式存在，否則，如何知悉證人丙○○係在何處之警局製作筆錄，並前往取走證人丙○○所使用之手機。再參以被告乙○○供稱：「丙○○的行動電話常常換來換去」等語（本院上訴卷第59頁），是證人丙○○關於被告與其聯絡之方式，陳述雖有歧異及瑕疵，尚難認其關於有共同強取被害人甲○○財物之指述為不實，而得為被告乙○○有利之認定。
㈤證人即被告母親丁○○於本院前審審理中雖證稱：「乙○○
在案發當天有在家睡覺」云云（見本院上訴卷第56-57頁）。依其所證，當日除見到乙○○在家中睡覺外，亦知道乙○○在清晨5點多時有外出，後來伊問乙○○為何外出？乙○○稱是去打電話給丙○○及丙○○發生搶奪的事情等語（見本院上訴卷第56至57頁）。惟證人丁○○與被告乙○○係母子關係，所證難免偏頗，且所證核與被告乙○○於原審行準備程序時所為自白不符，足見證人丁○○所述93年3月12日有見到被告乙○○在家中睡覺，顯非事實，不足為被告乙○○有利之認定。又丁○○於本院審理時另證稱：「（你看到丙○○那天，丙○○跟乙○○在講什麼？）我不曉得他們的談話內容，乙○○也沒有跟我講，只跟我說那個人是丙○○」、「（乙○○關於這個案子有無跟你談過他是冤枉的，還是他有做？）乙○○只跟我說這個案子是丙○○搶的」等語（見本院重上更㈡卷第28號卷第74頁），亦不足以證明被告乙○○係遭恐嚇而自白犯行，是其此部分所證亦不足為被告乙○○有利之認定。
㈥證人即警員 鄭俊俍 於本院審理時證稱：乙○○到派出所的事
情因時間已久，沒印象等語。證人即警員 林坤泰 、 謝文鋒 於本院審理時分別證稱：沒有印象乙○○到刑事組的事，乙○○到派出所拿手機的事情已無印象了等語（見本院重上更㈡字第28號卷第103-105頁）。惟被告乙○○確有前往派出所探望證人丙○○之事實，業據被告乙○○自承在卷（見本院重上更㈡字第28號第77、109頁），是尚難執此認證人丙○○證稱被告乙○○有前往派出所拿手機被警員發現等語為不實，而認其所證不可採。
㈦按強盜罪係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫
、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂「致使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言；倘未達於此程度，因被害人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取得財物者，除合於搶奪、恐嚇取財等罪之要件，應論以該等罪名外，要難以強盜罪相繩（最高法院96年台上字第6575號判決意旨參照）。又恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否達於不能抗拒程度，則有不同。又恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，則應構成強盜罪，此亦有最高法院98年台上字第7081號判決意旨可資參照。本件案發時間固為深夜時分，被害人甲○○當時雖形單影隻，且係年僅20歲之女子，而被告乙○○與共犯丙○○兩人係年輕力壯之男子；而證人丙○○於其被訴搶奪罪在原審審理時供稱：「案發時現場附近之路上沒有行人，附近房屋之大門均已關上」等語（見原審 少連 訴字第36號卷第95頁）；參以被告乙○○手持機車大鎖走向被害人，而證人丙○○則騎機車在旁把風，依社會一般通念判斷，該脅迫行為客觀上雖可能抑制被害人之意思自由。惟如上所述，被害人即證人甲○○於檢察官偵查中證稱：我當時是騎機車，對方是兩個人共騎一部機車，其中一個高高瘦瘦的拿了一個機車大鎖過來我這邊，他說不然你要怎樣，我因為害怕，就躲到旁邊…，沒有對我施用暴力，他的大鎖只是拿在手上，並無作勢要攻擊我」，嗣於原審亦證稱：「我把機車熄火，並將機車支撐架架好，人還坐在機車上，鑰匙還沒拿下來，要拿遙控器開家裡的門，一個歹徒騎機車停在旁邊，另一個就拿大鎖跑到我旁邊，並用國語說『怎樣，不然你要怎樣』，我就站起來，站在機車旁邊…」、「（歹徒接近你時，你坐在機車上，你後來為何要下車？）因為歹徒離我很近，我不曉得他要幹嘛，所以我下車，我下車是為了要離他遠點」等語（見原審卷第25-31頁）。依證人甲○○上開證述觀之，被告乙○○上開舉止僅帶有恫嚇之性質，應尚未達到使被害人甲○○之意思自由喪失之程度，自與強盜罪之構成要件尚有未合，要難以強盜罪相繩，而應僅構成恐嚇取財罪。
㈧共犯丙○○雖經本院以96年上更㈠字第403號判決認係犯攜
帶兇器搶奪，有判決在卷可憑（見本院重上更㈡字第28號卷第17-35頁）。惟被告乙○○當時既係手持機車大鎖上前接近被害人甲○○，而丙○○係乘坐被告乙○○之機車且於被告乙○○揮舞機車大鎖時在旁，則渠等顯非欲趁人不備之方式搶奪他人之財物至明，證人丙○○亦應有此認識，是被告乙○○與丙○○間就上開持機車大鎖欲恐嚇被害人甲○○，使之交付財物有默示之犯意聯絡無訛。
㈨綜上所述，被告乙○○事後翻異前供，否認犯行應係飾卸之詞，委無可採，其前開犯行已堪認定。
三、被告乙○○行為後之刑法業於94年2月2日修正公布，95年
7月1日起施行，而刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後成立共同正犯之要件較為嚴格，而有利於行為人。而如後所述，本件被告乙○○與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，自應適用修正後刑法第28條對於被告乙○○較為有利。核被告乙○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴人認係攜帶兇器搶奪罪，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，自應變更起訴法條而為審理判決。被告乙○○與與丙○○就上開犯行有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、原審認被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟被告乙○○所為在客觀上尚未達於使被害人甲○○不能抗拒之程度，尚難論以強盜罪，原判決論以攜帶兇器強盜罪，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○適值青壯之年，不知憑己力謀生，竟以攜帶機車大鎖恐嚇之手法使人交付財物，且係於深夜為之，除對社會治安構成重大威脅外，並造成被害人精神上重大之傷害，復迄未與被害人達成和解賠償損害，被害人事後已取回部分財物等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又被告乙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，雖所犯為刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，惟所宣告之刑未逾1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第15款之規定，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑
2分之1，即減為有期徒刑9月。被告乙○○持以犯罪所用之機車大鎖一支，因未據扣案，亦無證據足認該大鎖為被告乙○○或共犯丙○○所有，爰不予宣告沒收。
據上結論，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第
346條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月30日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。