裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第332號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第332號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師 陶德斌 律師上訴人即被告己○○選任辯護人 紀錦隆 律師
孫大昕 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第48
0號 中華民國 99年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19799號、第22248號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○於民國80年間犯懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台中分院判處無期徒刑確定，於94年11月22日假釋出獄，尚在假釋期間。丙○○前在高雄市○○區○○○街○○號開設茶行，因而結識愛好品茶之丁○○，並經常至高雄市○○區○○路26之1號丁○○與友人飲茶處所飲茶，因而知悉丁○○在該處所旁倉庫（下稱系爭倉庫）內收藏大量品質不錯大陸地區產製之潽洱茶餅，及丁○○與友人飲茶時間均在每日傍晚至翌日清晨。嗣因己○○繼受年籍姓氏不詳名字為「美英」者對丙○○之新台幣（下同）87萬元債權，己○○時常向丙○○催討債務，丙○○竟於97年6月初某日，向己○○提供丁○○藏有潽洱茶之訊息，請己○○找人竊取，並表示伊有門路銷贓，如未得手，伊也沒錢可還，復提供行竊目標及路線圖予己○○，己○○應允後，即於97年6月20日上午與姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，至位於屏東縣○○鄉○○路○○號 楊文貴 （已歿，另為不受理判決）住處，請楊文貴幫忙找人手行竊，楊文貴於是日找 許振興 幫忙，同日晚上11時，己○○偕同「阿龍」至屏東縣 高樹 鄉楊文貴住處附近之產業道路，並通知楊文貴帶人來，經楊文貴聯絡後，許振興駕駛竊得之車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱系爭小貨車，竊盜部分業經台灣屏東地方法院以97年度簡字第1217號判刑確定）搭載甲○○前往會合，己○○當場允諾，事成後許振興、甲○○2人各可分得15萬元酬勞，亦不會虧待楊文貴。丙○○、己○○、「阿龍」、楊文貴、許振興、與甲○○等人遂共同意圖為自己不法之所有，且基於竊取他人普洱茶餅之犯意聯絡，由許振興駕駛系爭小貨車搭載「阿龍」、甲○○，在「阿龍」之指引下，抵達丁○○系爭倉庫準備行竊，但因有人在該處泡茶，遂空手返回屏東縣高樹鄉，「阿龍」打電話報告己○○未得手，己○○打電話詢問丙○○，丙○○乃告以丁○○生活作息，己○○再轉知「阿龍」，並於翌（21）日中午，許振興再駕駛系爭小貨車搭載「阿龍」、甲○○，並攜帶甲○○所有客觀上足供兇器使用之鐵撬1支（未扣案），於是日中午12時50分許抵達系爭倉庫後，許振興及甲○○共同持鐵撬破壞倉庫門閂上之鎖頭後，由「阿龍」在外把風，許振興、甲○○2人則將系爭小貨車駛入倉庫內，將倉庫內丁○○所有之潽洱茶餅共588塊搬至系爭小貨車而竊盜之，許振興、甲○○並見倉庫內置放外國品牌葡萄酒，臨時起意而共同將該葡萄酒數箱搬至系爭小貨車而竊取之，許振興3人隨即駕駛該車返回屏東縣高樹鄉楊文貴住處附近之產業道路旁，期間，「阿龍」打電話告知己○○已竊盜得手，己○○再打電話報告丙○○，丙○○則指示己○○先確認潽洱茶數量，己○○旋駕駛車牌號碼0000－00號之自用小客車，至上開產業道路旁與「阿龍」、許振興、甲○○會面，點數潽洱茶餅數量後，己○○即指揮「阿龍」、許振興與甲○○3人將竊得之潽洱茶餅搬上其自用小客車上，己○○駕車載「阿龍」回高雄市，並依丙○○指示，將竊得之潽洱茶餅運至高雄市○○區○○○路○○○號己○○住處藏放；葡萄酒則由許振興、甲○○2人搬至楊文貴之檳榔園藏放，許振興將3瓶葡萄酒送予不知情之 鍾崑山 ，2瓶送予知情之楊文貴，並自己取用1瓶，甲○○則取用3瓶，其餘均置放於楊文貴之檳榔園。嗣於當天下午，丁○○發現其倉庫內潽洱茶餅遭竊，經調閱監視錄影器畫面後報警，經警於⑴97年7月10日22時5分許，在屏東縣○○鄉○○路○○○號鍾崑山住處內，查扣紅酒3瓶；⑵97年7月11日12時40分許，在屏東縣○○鄉○○路○○號楊文貴住處，查扣葡萄酒2瓶（其中1瓶已飲罄，另1瓶已飲用部分）；⑶97年7月11日22時8分許，在高雄市○○區○○○路○○○號己○○住處
1樓，扣得潽洱茶餅14塊、潽洱茶餅3桶（每桶7塊，下同）、潽洱茶包裝袋1袋、該址3樓查扣潽洱茶餅14塊、潽洱茶餅8桶等物；⑷97年7月12日1時15分，在上址3樓半處，又查扣潽洱茶餅40桶，共280塊；⑸97年7月12日13時45分許，在高雄市○○區○○○路○○號丙○○住處，查扣潽洱茶餅3桶，共21塊，散裝潽洱茶餅3塊等物。
二、案經被害人丁○○訴請高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件證人即共同被告丙○○、許振興、甲○○於警詢之陳述，被告己○○辯護人辯稱無證據能力，依上規定所示，尚無不符，自不得以共同被告 呂基 、許振興、甲○○財於警詢之陳述，為被告己○○之不利證明。另除證人即共同被告己○○於警詢之陳述如後所述有證據能力外（詳理由欄甲之），其餘證人於警詢之陳述，各被告及辯護人均於準備程序表示對於證據能力不爭執（詳原審98年度審易字第198號卷【下稱審查卷】第78頁、第117頁、第135頁），且被告及辯護人亦未於審判中聲明異議，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而檢察官於偵查中訊問被告以外之人時，可能係以被告或以證人身份進行訊問，倘檢察官於訊問前，已依不同身份所應適用之程序，分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第180條、第181條、第
186條第2項之證人拒絕證言權，使該受訊問之被告以外之人瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違。而本件證人即共同被告丙○○、己○○、楊文貴、許振興、甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，係由檢察官分別以被告、證人身分訊問，訊問前並已分別告知上開應注意事項（詳97年度偵字第19799號卷【下稱偵查卷】第7頁、第81頁、第108頁、第119頁、第126頁），此外，亦查無顯不可信之情況，自應認該陳述均有證據能力，被告丙○○辯護人辯稱共同被告己○○於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力，被告己○○辯護人辯稱共同被告丙○○、楊文貴、許振興、甲○○於偵查中向檢官所為之陳述無證據能力，均無可採。
三、另按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款亦有明文。本件證人即共同被告楊文貴於審判中之98年8月19日死亡，此有屏東縣高樹鄉戶政事務所函及所附死亡登記申請書、死亡證明書各1份附卷可稽（詳原審易字卷第317頁至第319頁），且核共同被告楊文貴於警詢所為之陳述，係由司法警察依法詢問，詢問時未受共同被告之干擾，形式上自有可信之特別情況，並為證明本件竊盜犯行所必要，依上開規定，應認有證據能力，被告己○○辯護人辯稱楊文貴於警詢陳述無證據能力，亦無可採。
四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人即共同被告己○○於警詢時之陳述，與在原審審判時所證不符，而己○○於警詢時之陳述，因事出突然，可能未慮及本身係因縮短刑期假釋出獄尚在保護管束中，如被認定犯罪，可能撤銷假釋，心防較弱，有利說出實情，所陳自有較為可信之特殊情形，且為證明本件被告丙○○是否參與犯罪之重要證據，依上規定所示，應認有證據能力，被告丙○○辯護人辯稱共同被告己○○於警詢之陳述無證據能力，尚無可採。至被告己○○之辯護人於本院爭執己○○之警詢筆錄，雖筆錄內容與問、答內容大致相符，但並無警員製作筆錄連續打鍵盤之聲音，應係被告己○○依照警員指示，配合警員事先製作後再稍作文字修正，因此該警詢筆錄過程違反刑事訴訟法第100條之1規定及立法意旨，應無證據能力云云。然查：被告己○○之警詢筆錄，既有全程連續錄音，且筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容並無不符之情形，辯護人僅懷疑未聽到連續打鍵盤之聲音，但此尚難推定該警詢筆錄之製作過程有違反刑事訴訟法第100條之1規定及立法意旨，故被告己○○之辯護人上開主張，並不足採，應認被告己○○之警詢筆錄，仍有證據能力。
五、卷附高雄市警局三民第二分局97年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：己○○），高雄市警局三民第二分局97年7月12日扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：己○○），高雄市警局三民第二分局97年7月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：丙○○），高雄市警局三民第二分局97年7月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：鍾崑山），高雄市警局三民第二分局97年7月12日搜索筆錄、扣押物品目錄表（受執行人： 謝芙蓉 ），此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○雖自承伊於95年初尚積欠「美英」87萬元，己○○持「美英」之委託書找伊要錢，至97年6月初計還款24萬元，仍積欠63萬元，曾告知己○○丁○○所有系爭倉庫藏放潽洱茶餅，曾畫系爭倉庫之路線圖予己○○，並於本件行竊後幫己○○銷售潽洱茶餅，惟矢口否認參與竊盜犯行，辯稱：我係舉丁○○收藏潽洱茶餅為例，以吸引客人對潽洱茶之興趣，並非示意或聯繫己○○行竊丁○○之潽洱茶餅，實因己○○因故要載送處理好之羊予丁○○，始應己○○要求而畫系爭倉庫路線圖以利尋找，並非提供行竊地點之路線，且不知己○○所販售之潽洱茶餅係竊自丁○○等語。另上訴人即被告己○○雖自承幫「美英」向丙○○收錢，至97年6月初，丙○○尚積欠63萬元，喝茶聊天時丙○○有說到丁○○系爭倉庫有收藏潽洱茶餅，97年2、3月間有將丁○○收藏潽洱茶餅之事告知楊文貴，並說如有潽洱茶可請丙○○幫忙銷售，97年6月21日下午楊文貴聯絡伊去住處附近產業道路載運潽洱茶餅轉託丙○○販售等情不諱，惟亦矢口否認有參與本件竊盜犯行，辯稱：係因楊文貴缺錢用，才告知丁○○收藏潽洱茶餅之訊息，本件係楊文貴等人竊得潽洱茶餅後要伊幫忙轉託丙○○銷售，伊並未共同參與行竊等語。
二、經查：㈠本件就上開許振興駕駛系爭小貨車搭載「阿龍」、甲○○，
於97年6月21日中午12時50分許至系爭倉庫，竊取被害人丁○○之潽洱茶餅、葡萄酒，並將竊得之潽洱茶餅運交被告己○○，及嗣後經警查獲潽洱茶餅、葡萄酒等事實，業據被告己○○、丙○○供承在卷，並經證人即被害人丁○○、證人鍾崑山、證人即共犯許振興、甲○○、楊文貴證述在卷（詳警卷第34頁至第38頁、偵查卷第33頁；警卷第33頁、偵查卷第58頁；警卷第13頁反面），此外，復有搜索扣押筆錄4份（詳警卷第39頁至第58頁）、扣押筆錄1份（詳警卷第65頁至第67頁）、贓物認領保管單6份（詳警卷第59頁、第68頁、第69頁、97年度偵字第22248號卷第6頁至第8頁）、監視錄影器所擷取系爭小貨車行竊後在系爭倉庫附近道路行駛之相片1張、查獲相片51張（詳警卷第73頁至第101頁）附卷可稽，該部分事實，應可認定。
㈡依證人楊文貴證稱略以：己○○於97年6月20日上午10時許
，與「阿龍」至其屏東縣○○鄉○○路○○號住處，要伊幫忙找人手行竊，伊請許振興幫忙，當日晚上11時許，己○○偕同「阿龍」至伊住處附近之產業道路，伊通知許振興駕駛系爭小貨車搭載甲○○前來會合，己○○允諾事成後要給許振興、甲○○30萬元，隔天中午許振興打電話說東西搬回來了，已經讓己○○搬走了（指竊盜後已將潽洱茶餅交予己○○），再隔天即22日，己○○要伊帶同去找甲○○，甲○○問己○○東西已搬過手了（指潽洱茶餅已竊得並交付），為何沒有給錢，洽談間許振興在電話中說，人在派出所，要甲○○向己○○拿錢準備辦交保等語（詳偵查卷第25頁至第26頁、第109頁至第110頁），證人許振興證稱略以：伊與甲○○、楊文貴及楊文貴之「大仔」（指己○○）於97年6月20日晚上，在楊文貴家外面之產業道路談好後，由「阿龍」帶路前往系爭倉庫行竊，竊得潽洱茶餅及葡萄酒後，將之載運到第1次見面之產業道路，「阿龍」通知「大仔」到達後，伊等將潽洱茶餅搬到「大仔」之車上，「大仔」就搭載「阿龍」離開等語（詳偵查卷第82頁至第83頁、原審易字卷第18
6頁至第196頁），證人甲○○證稱略以：97年6月20日晚上10時多，許振興以系爭小貨車搭載伊至高樹鄉的路上，與楊文貴、己○○、「阿龍」會面，之後由「阿龍」帶路前往系爭倉庫，因當時該倉庫有人，又折回高樹，隔日中午偷到潽洱茶餅、葡萄酒回到高樹鄉楊文貴住處附近路旁，己○○開車將潽洱茶載走，也搭載「阿龍」一起離去等語（詳偵查卷第127頁至第128頁、原審易字卷第197頁至第207頁），該3名共同參與本件竊行之共犯所證大致相符，且被告己○○於警詢及檢察官初訊時均坦承，確曾經楊文貴介紹許振興、甲○○，由「阿龍」帶許振興、甲○○2度前往系爭倉庫竊取潽洱茶餅，於第2次即97年6月21日中午竊得潽洱茶餅及葡萄酒，伊前往高樹會合後，將潽洱茶餅及「阿龍」載回，有筆錄附卷可稽（詳偵查卷第8頁至第12頁、97年度偵字第22248號卷第9頁至第11頁、偵查卷第7頁至第8頁），足見本次竊行確係由被告己○○邀約「阿龍」，並透過知情之楊文貴介紹許振興、甲○○後，約定由「阿龍」帶領，並由許振興、甲○○下手行竊，被告己○○所辯僅係事前提供資訊，事後幫忙轉託銷贓，難認與事實相符，自無可採。㈢至證人甲○○雖於97年7月10日警詢時曾陳稱：行竊後許振
興先載伊回家，許振興再將竊得物品載去給楊文貴等語（見警卷第22頁），然其於97年8月19日偵查中另陳稱：行竊得手後，伊係與許振興共同至楊文貴住處附近路旁，己○○將竊得之潽洱茶及「阿龍」載走後，伊與許振興將竊得之葡萄酒搬進楊文貴之檳榔園等語（見偵查卷第127頁至第128頁），參酌證人甲○○已坦承犯罪，對本件相關情節已無隱匿或為不實陳述之必要，而其於原審98年9月8日行交互詰問，經己○○辯護人聲請提示上開先行下車僅由許振興將竊得物品載交楊文貴之筆錄時後，仍堅稱：「當天東西載完後（指行竊後），是在楊文貴家附近檳榔園旁的1條小路，交給楊文貴的朋友（指己○○）」等語（詳原審易字卷第198頁），證人甲○○於本院99年6月28日審理時結證稱：「97年
6月21日中午，東西竊盜得手後，交給己○○，在高樹楊文貴家附近的檳榔園。」、「（是誰指示你和許振興把偷來的東西交給己○○？）他另外帶一個叫阿龍的，跟我們同車一起去，回來的時候是阿龍打電話給他們的。」等語（見本院卷第126頁），且核上開先行下車僅由許振興將竊得物品載交楊文貴之陳述，與許振興、楊文貴上開所證及己○○上開所承均非相符，足見上開不符係證人甲○○口誤所致，被告己○○原審之辯護人執此辯稱本件97年6月21日中午行竊後物品係交予楊文貴，該次竊行非被告己○○所指使等語，均無可採。
㈣另證人許振興證述己○○參與本件竊盜犯行之內容，與楊文
貴、甲○○大致相符，堪信為真實，且證人甲○○於本院99年6月28日審理時亦結證稱：「97年6月21日中午，東西竊盜得手後，交給己○○，在高樹楊文貴家附近的檳榔園。」、「（是誰指示你和許振興把偷來的東西交給己○○？）他另外帶一個叫阿龍的，跟我們同車一起去，回來的時候是阿龍打電話給他們的。」、「（阿龍是誰帶去，跟你們一起去偷的？）是楊文貴跟我說阿龍是己○○帶來的。」、「阿龍在我們去偷的前一個晚上有跟我講說，他是己○○叫他來，跟我們一起去偷的，由阿龍帶路。」、「97年6月21日偷完後隔天或隔2天我忘記了，楊文貴有帶己○○去我家找我。
己○○說東西是假貨，說我的部分要給我，我問他說什麼是我的部分？我就跟他說乾脆就拿去處理，因為許振興那天被抓到，須要錢交保，我叫他趕快處理掉，拿到錢趕快去幫許振興交保。當時楊文貴沒有表示意見，他就坐在那邊。」、「（請你回憶一下，當時那個場合你有無聽到楊文貴說，請己○○把東西載回去，這個事情不會連累到己○○？）我沒有聽到楊文貴說話。」、「許振興有跟我講，偷完之後30萬元讓我們兩個分，但沒說30萬是何人要給。」等語（見本院卷第125頁背面至第127頁），可見本件竊盜案件係由被告己○○主導，而非楊文貴負責，楊文貴僅幫忙找打手而已， 益徵 被告己○○涉入本案竊盜案之深，否則，豈有其與甲○○談論潽洱茶如何處置銷贓時，楊文貴反而置身事外未參與討論，而由被告己○○1人與甲○○爭論即明。至被告己○○之原審辯護人以許振興與楊文貴有親戚關係，認許振興係為保護楊文貴而將責任推給己○○，亦無可採，況楊文貴於原審審理中之98年8月19日已因病死亡，有屏東縣高樹鄉戶政事務所函及所附死亡登記申請書、死亡證明書各1份附卷可稽（詳原審易字卷第317頁至第319頁），是許振興已無保護楊文貴免受刑責之必要，所證尤無被告己○○辯護人所稱不實之可能。
㈤高雄地區於97年6月18日起至同年月23日止均未曾下雨，此
有交通部中央氣象局臺灣南區氣象中心函及所附逐時降水量資料附卷可稽（詳原審易字卷第359頁至第360頁），足見被告己○○偕同「阿龍」至楊文貴住處附近會見楊文貴、許振興、甲○○之時，高雄地區天氣乾晴並未下雨，則證人 蕭荏猗 於原審98年12月1日審理時結證稱：伊妹婿丁○○普洱茶餅被偷前之下雨天，伊與己○○、 蔡麗卿 、丙○○在丙○○所開設之茶行玩四色牌等語（詳原審易字卷第327頁至第
330頁），及證人 紀麗卿 於原審98年8月11日審理時證稱：本件被查獲前，常至丙○○所開設茶行與己○○、蕭荏猗玩牌等語（詳原審易字卷第114頁至第121頁），仍無法證明被告己○○在97年6月20日晚上11時許未偕同「阿龍」至楊文貴住處附近會見楊文貴、許振興、甲○○等人，均難為被告己○○有利之證明，併予敘明。
㈥至被告己○○聲請本院傳訊證人戊○○證明：97年7月初，
楊文貴曾經透過證人拿取50萬元，可證明楊文貴才為此件主謀，否則不可能向己○○要求如此高的金錢等情。而證人戊○○於本院99年6月28日結證稱：楊文貴是我小舅子，是我老婆的弟弟。兩年前我有跟岳母去屏東監獄跟楊文貴會客，他說己○○有欠他50萬，沒有說什麼原因欠錢，我就打電話給己○○，己○○就跟我說沒有那麼多，我不知道他們兩個人的關係是怎樣，也不知道他們有牽扯到竊盜案件，也沒有收據等證明有欠款，我跟己○○只見過兩次面在高樹鄉，其他我就不知道了等語（見本院卷第128頁），並不足以證明被告與楊文貴間究竟係何債務？債務究竟多少？故證人戊○○上開證詞，不足作為有利於被告己○○之認定。又證人即被告己○○之妻 吳雅蕙 於本院99年6月28日審理時結證稱：
我認識住屏東高樹鄉的楊文貴，97年6月20日上午9點、10點左右，我有跟我先生、我的小孩去高樹鄉找楊文貴，阿龍沒有跟我們去，我先生要跟楊文貴拿錢，他欠我先生25,000元，楊文貴他口氣不好，說沒有錢還我先生，我跟我先生就回去了，因為錢都是我在管，所以我才一起去等語（見本院卷第129頁正、反面），然依被告己○○所提出之通聯記錄，97年6月20日上午10時，被告己○○並不在屏東縣高樹鄉，於當日上午11時42分依基地台位置才顯示在屏東高樹，可見證人乙○○證稱：97年6月20日上午9點、10點左右，我有跟我先生、我的小孩去高樹鄉找楊文貴等語，尚與事實不符。且被告己○○住高雄市，其妻乙○○住台南縣柳營鄉柳營512號之42，有本院之審理筆錄在本院卷第128頁背面足憑，其夫妻並未住在一起，其如何掌管家中之經濟，實令人懷疑，何況其上開證詞亦與證人許振興、甲○○、楊文貴所述不符，參以被告被告己○○多次向丙○○催討債務，證人乙○○亦未曾陪同前去，可見證人乙○○上開證詞，應係事後迴護被告己○○之詞，不足採信。
㈦雖被告己○○於本院提出0000000000號行動電話之通聯記錄
，欲證明其與楊文貴聯絡時間最早是97年6月20日中午12時10分，由楊文貴打電話給被告己○○，該日上午10時，被告己○○並不在屏東縣高樹鄉，此觀之被告己○○之通聯記錄，當日上午11時42分依基地台位置才顯示在屏東縣高樹鄉，另97年6月20日晚上9時25分楊文貴打電話給被告己○○，被告己○○當時人在高雄市（參照基地台位置），於當晚9時29分被告己○○接完最後一通電話後，即未再有通話，直到6月21日中午才再開始通話，可見並無97年6月21日凌晨，「阿龍」、許振興、與甲○○竊盜未得手，由「阿龍」向被告己○○報告，被告己○○又以電話向丙○○詢問後再回覆「阿龍」等情云云。然被告己○○所提出上開0000000000號行動電話通聯記錄，僅能證明在上開時段，被告己○○並無以該手機對外聯絡，或他人並未以該手機與其聯絡，並無法證明被告己○○未參與本案竊盜犯行，已詳前所述，故上開通聯記錄，亦無法為有利於被告己○○之認定。
㈧依證人己○○證稱：伊以15萬元代價購得「美英」對丙○○
之債權，丙○○至今仍積欠60幾萬元，伊因本身經濟困難，於97年5月中旬繼續向丙○○催討，甚至提議折價歸還，丙○○一拖再拖，並提議要找人偷丁○○之潽洱茶餅，他有辦法找門路銷贓，如果沒有偷成，他也沒有錢可還，伊因經濟有困難，不得已才答應找人行竊，丙○○還畫系爭倉庫的地圖給伊，「阿龍」打電話說沒有偷到手，伊有將情形告訴丙○○，是丙○○告知系爭倉庫中午沒有人看守，「阿龍」、許振興、甲○○才能行竊得手，行竊得手後，也是丙○○要伊南下高樹察看偷到多少茶餅，且返家後丙○○馬上至伊住處察看竊得之茶餅，經整理後由 伊載 送，丙○○與謝芙蓉洽談交易價格，2次共賣得現金約53萬元，丙○○分得25,000元等語（詳警卷第8頁至第12頁、97年度偵字第22248號卷第9頁至第11頁、原審易字卷第166頁至第185頁），核與證人謝芙蓉陳稱：於97年6月間，己○○載84塊「雲南七子餅」潽洱茶至伊任職之「鴻禧茶行」，由伊與丙○○、己○○協議以每塊3,800元之價格購買，第2次己○○又拿同樣之潽洱茶餅68塊到「鴻禧茶行」求售，伊以每塊3,500元購買等語（詳警卷第26頁至第27頁、偵查卷第34頁至第36頁、第132頁、第162頁、原審易字卷第331頁至第337頁），且被告丙○○自承：伊於95年欠「美英」87萬元，自95年12月起「美英」都叫己○○來收錢，伊還到97年6月初尚有63萬元未還，有提及丁○○收藏潽洱茶之事，有畫系爭倉庫之地圖給己○○，97年6月10日己○○有先詢問可否代為銷售潽洱茶，己○○自屏東縣高樹鄉載運潽洱茶回高雄市區時，曾以行動電話聯繫伊前往看潽洱茶餅，有介紹以每塊3,800元之價格賣潽洱茶餅84塊予謝芙蓉，賣出後向己○○借得25,000元，伊也曾幫己○○寄1桶潽洱茶○○○鎮○○街給 董振富 徵詢有無購買意願，己○○並開車搭載伊北上與董振富洽談，但董振富並未購買，伊拿21塊潽洱茶餅至茶行幫忙販賣等語（詳警卷第4頁至第6頁、偵查卷第9頁、第118頁至第120頁、第133頁至第134頁、第145頁至第147頁、原審易字卷第400頁至第406頁）大致均相符，並有丙○○所簽發金額各3萬元之本票21張影本附卷可稽（詳偵查卷第
149頁至第155頁，合計63萬元），且除非係流通性甚高之貨物，否則為可獲得實益，行竊具體財物前自應先行考慮銷贓管道，而本件己○○係從事五金行業，非從事潽洱茶買賣之事實，業據其證述在卷（詳原審易字卷第173頁），如非被告丙○○參與本件竊盜犯行，焉有可能發起本件行竊計畫；且以被告丙○○所承，提供己○○被害人收藏潽洱茶之訊息，畫地圖告知藏放潽洱茶之系爭倉庫之位置及周遭道路，被告己○○於行竊前即已徵詢代為銷售之意願，竊得潽洱茶未載運返家即電聯其前往察看竊得之茶餅，且事後被告丙○○又具體協助銷贓，並於前債未清之情況下，未積極還債，反向被告己○○另借得25,000元，另參酌被告丙○○既自95年起即積欠87萬元，至本件竊盜犯行發生之97年6月，僅償還24萬元（87萬元－63萬元＝24萬元），對該債務當有壓力，是被告己○○所證被告丙○○因無力還款，依專業所知及經驗，提議由被告己○○找人行竊潽洱茶餅，再由被告丙○○依從事茶葉買賣之專業背景予以銷售以獲利清償之所證，尚合常理，從而所證堪信為真實，則本件竊盜犯行係由被告丙○○所提議，事前分擔提供行竊對象資訊，事後並負責銷售竊得潽洱茶餅之事實，應可認定，被告丙○○辯稱：未參與行竊等語，尚無可採。又被告丙○○雖開設茶行，然其對潽洱茶是否內行？據證人即原審同案被告謝芙蓉於原審98年12月1日審理時結證稱：丙○○雖然開茶行，但是他對潽洱茶不了解，所以他不知道潽洱茶的價錢等語（見原審易字卷第334頁），可見被告丙○○如要以其對查潽洱茶之專業知識來轉取買賣佣金，尚非易事，何況其於本案，如純屬牙保、媒介之地位，介紹被告己○○前去謝芙蓉之茶行出售系爭潽洱茶，豈有不先將應賺取之佣金扣除後，再將其餘價金交付被告己○○之理？可見被告丙○○於本案中並非單純擔任牙保贓物之角色甚明。至被告己○○於偵查後期及原審暨本院行準備程序、審判過程雖翻異前詞，改稱未參與行竊等語，均係屬事後卸責之詞，尚無可採。另證人 葉旻憲 雖證稱略以：丙○○在茶行泡茶時，經常舉丁○○收藏潽洱茶成功之例子等語，但所證即使與事實相符，亦無法推翻被告丙○○參與本件行竊之事實，是所證尚難為被告丙○○有利之證明，附此陳明。
㈨綜上所述，足見被告丙○○、己○○上開所辯，均係卸責之
詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○、己○○共同加重竊盜犯行，均堪認定。
三、按門鎖如為掛鎖，固可認為安全設備，倘係裝置於門內，例如 司畢靈鎖 之類，則已屬門之部分，與掛鎖不同，難認係安全設備，此有最高法院69年度台上字第776號判決意旨可資參照，而依被害人丁○○證稱：小偷係以鐵撬硬敲鎖頭，鐵閂掉下來後，進入系爭倉庫等語（詳偵查卷第33頁），足見本件係破壞安全設備後進入系爭倉庫行竊。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照，而本件原審共同被告許振興、甲○○持以撬開系爭倉庫門鎖之鐵撬，依名稱可判斷係鐵製，且依甲○○所繪製之鐵撬圖顯示，該鐵撬之兩端均屬尖銳，有該圖附卷可稽（詳偵查卷第25頁、第70頁），客觀上應認足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。再者，刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，就結夥3人以上竊盜部分而言，其非在場實施或分擔行為之一部者雖不得算入「結夥」人數之內，但把風亦屬分擔行為之一部，應予算入，亦有最高法院76年度台上字第6676號判決意旨可供參酌，而本件「阿龍」雖未進入系爭倉庫行竊，但既參與竊行，並在系爭倉庫之外，堪認擔任把風之工作，則應認在場下手實施或分擔竊盜犯行者，除下手實施竊行之許振興、甲○○外，尚有擔任把風之「阿龍」，合計3人。
四、核被告丙○○、己○○所為，均係犯刑法第321條第1項第
2款、第3款、第4款之結夥攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。本件被告丙○○提議被告己○○行竊以清償債務者，主要係潽洱茶餅，並未規劃竊取葡萄酒，此由證人即共同被告甲○○證稱：葡萄酒是順便搬等語（詳原審易字卷第207頁），且事後被告己○○僅載走潽洱茶餅，葡萄酒則由原審被告許振興、甲○○搬至楊文貴之檳榔園，最後搬至原審被告甲○○住處（詳偵查卷第128頁甲○○所述、偵查卷第83頁許振興所述），即可獲得證明，是葡萄酒部分應認係由負責下手之被告許振興、甲○○臨時起意行竊，尚與其他被告及共犯無關。被告丙○○、己○○與共犯許振興、甲○○、楊文貴彼此間，就本件竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原判決就被告丙○○、己○○部分，以被告丙○○、己○○罪證明確，因予適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款之規定，並審酌被告丙○○、己○○不思以己力奮鬥以營生，竟竊取他人財物變賣以獲利，所為非但對他人之財產權造成損害，且對社會秩序、治安有嚴重之影響，所竊潽洱茶數量甚多，僅出售之部分即已逾50萬元，但除部分葡萄酒已飲用，及上開已出售之潽洱茶餅外，所竊之物多數已返還被害人，有贓物認領保管單6份附卷可考（詳警卷第59頁、第68頁、第69頁、97年度偵字第22248號卷第6頁至第8頁），被告己○○曾供承犯罪，但最終否認犯罪，犯後態度非佳，被告丙○○自始至終否認犯罪，犯後態度最差，被告己○○如事實欄所載，尚在假釋期間，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳原審易字卷第444頁）等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑2年、被告己○○有期徒刑1年6月；且敘明依起訴書犯罪事實欄所載，被告丙○○鼓吹被告己○○所竊者為潽洱茶餅，嗣後被告找「阿龍」、楊文貴、許振興、甲○○行竊時，亦未特別記載行竊葡萄酒，直至許振興、甲○○至系爭昌倉庫後，始記載竊得葡萄酒數箱，堪認本件起訴被告丙○○、己○○及共犯楊文貴、「阿龍」等人與許振興、甲○○所達成行竊之犯意聯絡，不及葡萄酒，是就葡萄酒部分自無庸為被告丙○○、己○○不另為無罪之諭知。另敘明按刑法上沒收因犯罪所得之物，應指因犯罪行為直接所產生或取得特定之原物，故除法律規定得追徵價額或其他特別之規定外，因變賣盜贓或侵占之物所得之價金，既非因犯罪直接所取得特定之物，自不得為沒收之對象，此有最高法院70年度台上字第5569號判決意旨可資參照。本件主要係行竊潽洱茶餅販賣，是各被告及其他竊盜共犯所分得之金錢，均應認係變賣盜贓所得之價金，非因犯罪直接所取得之特定物，依上說明，均無庸予以沒收。另系爭小貨車係原審被告許振興所竊，有判決書附卷可稽，非本件被告或其他竊盜共犯所有，則雖被用來供本件竊盜犯行之工具，亦不得予以沒收。至被告丙○○提供行竊目標及路線之地圖，及許振興、甲○○持以撬開系爭倉庫鎖頭之鐵撬，雖為供本件犯罪之物，且為本件共犯者所有，但均未扣案，且無證據可資證明尚屬存在，為免執行之困難，均不宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告
2人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，均無理由，應予駁回。
六、原審共同被告許振興、甲○○部分，經原審各判處有期徒刑10月，被告謝芙蓉經判決無罪，均未經上訴而告確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年6月30日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。