裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第576號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1589號中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第6368、12638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠民國（下同）97年7月17日21時37分許，甲○○以門號0000
000000號之行動電話撥打乙○○上開行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）3,000元。嗣於同日23時許，在高雄市○○區○○路與華夏路口之全家便利商店，乙○○遂交付第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○，供甲○○施用，甲○○則支付3,000元予乙○○。
㈡97年7月21日12時12分許，甲○○以門號0000000000號之行
動電話撥打乙○○上開行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命2,000元。嗣於同日14時09分許，在高雄市○○區○○路大都會網咖前，乙○○遂交付第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○，供甲○○施用，甲○○則支付2,000元予乙○○。
二、乙○○復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具。於97年8月17日12時45分許，丙○○以門號0000000000號之行動電話撥打乙○○上開行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因2,000元。嗣於同日21時30分許，在高雄縣 燕巢 鄉果菜市場內，乙○○遂交付第一級毒品海洛因1包予丙○○，供葉栢榆施用，丙○○則支付2,000元予乙○○。
三、案經高雄巿政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中，以證人身分向檢察官所為之陳述，業經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。至所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。本件證人甲○○於警詢時證稱：伊只有要向被告購買毒品時，才會打電話給被告；97年7月17日是伊的朋友要伊跟被告購買3000元，被告有用包小飾品的袋子包起來拿給伊，伊與被告的交易地點是在高雄市○○區○○路與華夏路口的全家便利商店；而97年7月21日是伊在高雄市○○路大都會網咖前向被告購買「糖仔（台語）」，伊總共向被告購買2次等語（見警卷第240頁至第246頁）；惟其於原審審理時改稱：伊並未向被告購買毒品，伊雖於97年7月17日有給被告3,000元，但那是伊與被告一起施用毒品，因當時警方要伊配合，否則伊會有事，因伊害怕，所以警察問什麼，伊就說是、是、是；而97年7月21日伊給被告2,00
0元，是因要還被告錢等語（見原審卷一第35頁至第37頁），而與警詢時之陳述有別。證人丙○○於於警詢時證稱：伊大約在97年08月17日21時30分左右，在高雄縣燕巢鄉的果菜市場裡面，向乙○○購買新臺幣2000元的海洛因毒品等語（見警卷第269頁）；惟其於本院審理時改稱：伊是與被告合買海洛因，伊給被告2000元，但被告說要請朋友拿，後來被告就跑掉了，伊很生氣，所以警詢時就隨便亂說話；伊有憂鬱症及躁鬱症，當天沒吃藥就被警察抓去，警詢時有播放監聽錄音帶給伊聽，卷附監聽譯文是伊與被告的通話紀錄，警詢時也有錄音錄影等語（見本院卷第95至97頁），亦與其警詢陳述時有別。惟查，證人甲○○、丙○○於警詢時之供述，依筆錄記載內容，員警均已告知其等罪名及刑事訴訟法第95條所定之訴訟上權利，且係採取一問一答方式為之；員警並根據被告與證人甲○○、丙○○之通訊監察譯文，加以分析比對，研判被告與證人甲○○、丙○○應有毒品交易後，始予以調查訊問。觀諸筆錄之內容，就交易毒品之地點、價格均係證人甲○○、丙○○主動提及，並非員警事先指出而由證人甲○○、丙○○被動回答「是」與「否」。另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；且證人甲○○、丙○○之警詢筆錄內容，亦經其等閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其等自由意識下供述；又證人甲○○係應警方通知主動到場接受詢問，當時身體、心理狀況並無問題，警詢時員警有播放電話監聽錄音，並有拿譯文給伊看，員警並無威脅情事，過程應有錄音等情，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第76、77頁）；證人丙○○係檢察官核發拘票拘提到案後發交警方進行調查，當時身體雖有憂鬱症及躁鬱症，惟均有服用藥物控制病情，於警詢過程中，證人丙○○對於員警要求採尿送驗，其仍可明示拒絕採尿（見警卷第74頁），已可見證人丙○○於警詢時之意識尚屬正常，且無遭警威嚇等情事甚明；況其於同日警詢後檢察官複訊時仍陳稱：警員並無施用強暴脅迫或其他不正方法，筆錄有照其意思記載，有看過後簽名；並於證述確向被告購買海洛因情節後，再向檢察官陳稱：希望不要與被告一起開庭，其身分年籍住所等不要讓被告知道等語在卷（見偵一卷第96至98頁），益見其於警詢時意識正常，無受員警威嚇情事。則其於本院審理時所稱：伊當時頭昏、警察嚇伊云云均非事實。本院審酌證人甲○○、丙○○應詢時之上開外部狀況，應較無種種有意識之迴避，且當時被告並未在場，較無外力、人情等壓力之甘擾，參以其等於警詢所為證述內容與其等在偵查中所陳之內容，亦相一致；復佐以通訊監察譯文內容與證人甲○○、丙○○於警詢中所陳內容亦大致符合，益徵證人甲○○、丙○○於警詢之陳述應具有任意性。是證人甲○○、丙○○警詢中所為與法院審理時不符之陳述顯有較可信之特別情況；且證人甲○○嗣於原審及本院審理時，證人丙○○於本院審理時到庭均已翻異前詞，顯難期證人甲○○、丙○○再為如其等於警詢時相同之陳述，而其等上開警詢陳述亦難以其他證據代替，基於發見真實之需求，證人甲○○、丙○○上開警詢陳述顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人甲○○、丙○○於警詢之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
三、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。本件卷附被告乙○○與甲○○、丙○○之通訊監察譯文（見警卷第61頁至第64頁）係由原審法院分別核發97年聲監字第001383號、97年聲監字第001589號通訊監察書，對被告持有之0000000000號、0000000000號行動電話進行監聽，有原審法院之通訊監察書在卷可憑（見原審卷二第22頁至第27頁），且被告所犯者係販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，該2罪最輕本刑為有期徒刑5年以上，合通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文亦有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無非出於任意性或以不正方法取得，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸上開說明，依法均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開門號0000000000號、0000000000號之行動電話，於97年7月、8月間係由其使用，且卷附97年7月17日、同年月21日之通訊監察譯文，係被告與證人甲○○之通話內容；97年8月17日之通訊監察譯文，係被告與證人丙○○之通話內容之情事，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：伊與甲○○係一起合資購買甲基安非他命；伊與丙○○亦是合資購買，但伊買回來後，因毒癮發作，先行施用而未交給丙○○云云。
二、經查：
（一）被告販賣第二級毒品部分㈠被告上揭事實欄一㈠所示犯行部分：
⑴被告以0000000000號行動電話作為聯絡電話，於97年7月17
日23時許，在高雄市○○區○○路與華夏路口之全家便利商店，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○，並收取價金3,000元等情，業據證人甲○○於警詢時證稱：97年7月17日是伊的朋友要伊跟被告購買3000元，被告有用包小飾品的袋子包起來拿給伊，伊與被告的交易地點是在高雄市○○區○○路與華夏路口的全家便利商店，伊購買該物品後，有與伊的朋友一起施用過2次等語（見警卷第242、243頁）；其於偵查中復證述：7月17日之通訊監察譯文係當天伊向被告買毒品的內容，三仟是指價錢，交易地點是在高雄市○○區○○路與華夏路口的全家便利商店，當天晚上11時左右，伊當場把3,000元交給被告，被告將「糖仔（台語）」用小紙袋裝起來拿給伊，因為伊要減肥，所以才會購買，伊當時已經知道糖仔是安非他命了，所以伊知道伊買的是安非他命等語甚詳（見偵一卷第29、30頁）。核與卷附證人甲○○（下稱A，即0000000000號行動電話持有者）與被告（下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之通訊監察譯文資料：⑴97年07月17日21時37分33秒：「A：有嗎?B：有。A：三仟，我不要那天那種，不要溼的。B：這不是那一批的，我看可不可以走，如果沒水，我會幫你送過去，我會拿給妳。A：好」；⑵97年07月17日22時25分07秒：「
A：你有沒有要拿過來！B：要啦！要啦！我待會就要拿過去了。A：好」；⑶97年07月17日22時53分05秒：「B：我到了。A：好」；⑷97年7月17日22時57分14秒：「A：你回轉啦！你開5053對不對！B：對。A：你回轉到全家這邊，我妹站在前面，有個男的站在路邊你有看到沒！B：好」等語情節相符（見警卷第61、62頁），而上開4則通訊監察譯文係被告與證人甲○○之對話內容，且渠等主要係在討論有關毒品甲基安非他命一事，復為被告所不爭執（見原審卷一第15頁反面至第16頁）；參以證人甲○○經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第二分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽（見偵一卷第33、34頁），堪認證人甲○○有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，而被告確有於上開時間，以上揭行動電話作為販賣毒品之工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○無訛。
⑵證人甲○○於原審審理時雖改證稱：伊並未向被告購買毒品
，是被告跟其他人購買毒品後，伊與被告一起施用的，伊在高雄市○○區○○路與華夏路口之全家便利商店前，有拿3000元給被告，然後伊與被告就一起施用，因為當天用小紙袋裝著的甲基安非他命尚未施用完，伊就有拿走一些，伊於警詢時係因警方要伊配合，伊因為害怕，所以警察問什麼伊就說是、是、是等語（見原審卷一第35反面至第36反面），然其於警詢、偵查中，均主動供稱有向被告購買甲基安非他命，且就購買甲基安非他命之聯絡情形、地點、金額及交易過程等細節均證述明確，警詢與偵查中之供詞並互核一致。而觀諸97年10月31日警詢筆錄及97年11月4日檢察官訊問筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，並非員警或檢察官事先指出而由證人甲○○被動回答「是」與「否」，且員警當時確有播放上開電話監聽錄音及提供譯文供其辨識，亦為證人甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第76頁反面），而以上開電話監聽內容僅顯示被告有與甲○○交易毒品之事實，並無如一般合資購買者關於彼此出資比例、數量、何人前往何處購買、何時在何處分配等對話，已足認被告並非與證人甲○○合資購買毒品之事實，員警顯無威嚇證人取供之必要，是證人甲○○上開翻異之證述已非有據。再參以甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，否則將違反該條例第10條第
2項之規定而受刑事追訴處罰，衡情當無於任何第三人可共聞共見之路口公然一同施用之可能；且被告與證人甲○○僅於買毒品時有聯絡之平淡關係（見本院卷第76頁反面），在彼此並無特別交情及互信情形下，衡情證人甲○○焉有與被告合資購買毒品之必要？復佐以證人甲○○與被告平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人甲○○亦應明知於此，當無無端杜撰上情入被告於此重罪之理？而其於偵查中經具結，明知若未據實陳述，將會受偽證罪之處罰後，就其向被告購買甲基安非他命之經過、地點及金額仍為相同之證述，足見證人甲○○於警詢、偵查中所證係本於親身經歷之事實，憑信性甚高，相較於審判中，可能受到外力、人情干擾，堪認警詢及偵查中之證詞，較足採信。
⑶被告雖辯稱：伊係與證人甲○○合資購買甲基安非他命，由
伊打電話給上游，再由 伊開 車載證人甲○○一起去取貨，證人甲○○則在車上等，2次都是這樣云云（見原審卷一第15頁反面）。惟被告復供稱：97年7月17日22時25分07秒之通話內容，係在討論與證人甲○○合資購買甲基安非他命的部分有無幫她送過去等語（見原審卷一第16頁），其先後供述不一；且觀諸上開97年7月17日被告與證人甲○○之通訊監察譯文，被告先於同日22時53分05秒撥打證人甲○○上開行動電話，告知其已到達約定地點，證人甲○○復於同日22時57分14秒回撥被告上開行動電話，請其迴轉到全家超商處等情，足見證人甲○○係與被告約定地點取貨，而非與被告一同至上游購買甲基安非他命甚明。被告辯稱係搭載證人甲○○一同合資購買云云，委屬犯後卸責之詞，不足採信。
㈡被告上揭事實欄一㈡所示犯行部分：
⑴被告以0000000000號行動電話作為聯絡電話，於97年7月21
日14時9分許，在高雄市○○區○○路大都會網咖前，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○，並收取價金2,000元等情，業據證人甲○○於警詢時證稱：伊有於97年7月21日打電話給0000000000號行動電話之持機人，即被告，購買「糖仔」，購買的地點是在高雄市○○路大都會網咖外面，伊總共向被告購買過2次毒品，伊因為太胖，想要減肥，才會吸食「糖仔」等語（見警卷第243頁至第246頁）；其於偵查中復證稱：伊於97年7月21日正好在三多路的大都會網咖，臨時想要買「糖仔」，就聯絡被告，伊當天買了2,000元的「糖仔」，交貨地點在大都會網咖的門口，因為伊在97年7月17日已經向被告買過一次，所以被告大概知道伊要多少份量，就會帶在身上和伊交易，伊於97年7月17日向被告買到「糖仔」，用過之後就知道是甲基安非他命等語甚詳（見偵一卷第29、30頁）。核與卷附證人甲○○（下稱A，即0000000000號行動電話持有者）與被告（下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之通訊監察譯文資料：
⑴97年7月21日12時12分15秒：「B：喂！A：還有嗎?B：
有。A：我在三多路這裡。B：三多路喔！A：對。B：等一下啊！我等一個人耶。A：好」；⑵97年7月21日14時9分45秒：「A：喂！B：我要到了，你可以下來了。A：喔」等語情節相符（見警卷第62頁）。而上開2則通訊監察譯文係被告與證人甲○○之對話內容，復為被告所不爭執（見原審卷二第37頁）；參以證人甲○○經警採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局三民第二分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽（見偵一卷第33、34頁），堪認證人甲○○有購買第二級毒品甲基安非他命之需求，而被告確有於上開時間，以上揭行動電話作為販賣毒品之工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○無訛。
⑵證人甲○○於原審審理時改證述：伊於警詢時係因警方要伊
配合，伊因為害怕，所以警察問什麼伊就說是、是、是，當時伊如何說的已不記得了，實際上伊沒有跟被告買毒品，伊於偵查中，因為很害怕，也已經忘了說過什麼，伊在97年7月21日有給被告2,000元，但那是伊還被告的錢等語（見原審卷一第35頁反面至第36頁反面）；惟其於原審審理時，復證稱：伊於偵查中之證述，係在看完通訊監察譯文後才這樣回答檢察官的，97年7月21日12時12分15秒伊與被告通話內容中，所稱「還有嗎？」，是指安非他命等語（見原審卷一第37頁），足見其於原審審理時，就涉案情節或為避就，或為翻異，或因囿於被告情面致語焉不詳之供述，顯係避重就輕之詞，尚不足為採。又證人甲○○於於警詢、偵查中，均主動供稱有向被告購買甲基安非他命，且就購買甲基安非他命之原因、聯絡情形、地點、金額及交易過程等細節均證述明確，警詢與偵查中之供詞並互核一致。觀諸97年10月31日警詢筆錄及97年11月4日檢察官訊問筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，並非員警或檢察官事先指出而由證人甲○○被動回答「是」與「否」，且員警當時確有播放上開電話監聽錄音及提供譯文供其辨識，亦為證人甲○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第76頁反面），而以上開電話監聽內容僅顯示被告有與甲○○交易毒品之事實，並無如一般合資購買者關於彼此出資比例、數量、何人前往何處購買、何時在何處分配等對話，已足認被告並非與證人甲○○合資購買毒品之事實，員警顯無威嚇證人取供之必要，是證人甲○○上開翻異之證述已非有據。再參以甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，否則將違反該條例第10條第2項之規定而受刑事追訴處罰，衡情當無於任何第三人可共聞共見之路口公然一同施用之可能；且被告與證人甲○○僅於買毒品時有聯絡之平淡關係（見本院卷第76頁反面），在彼此並無特別交情及互信情形下，衡情證人甲○○焉有與被告合資購買毒品之必要？復佐以證人甲○○與被告平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人甲○○亦應明知於此，當無杜撰上情入被告於此重罪之理？而其於偵查中經具結，明知若未據實陳述，將會受偽證罪之處罰後，就其向被告購買甲基安非他命之經過、地點及金額仍為相同之證述，足見證人甲○○於警詢、偵查中所證係本於親身經歷之事實，憑信性甚高，相較於審判中，可能受到外力、人情干擾，堪認警詢及偵查中之證詞，較足採信。
⑶被告雖辯稱：伊係與證人甲○○合資購買甲基安非他命，不
是證人甲○○向伊購買的云云（見原審卷一第42頁）。惟被告僅籠統供述其與證人甲○○係依出資金額合資購買，無法明確說明購買毒品之詳細金額及比例，參以被告於偵查中先供陳並不認識甲○○等語（見偵二卷第48頁）；於原審準備程序時再供稱：係由伊打電話給上游，由伊開車載甲○○去，她在車上等，2次都是這樣等語（見原審卷一第15頁反面），隨後復即改稱：甲○○有1次跟伊去，但伊不記得是哪一次了，時間太久伊記不清楚了，她總共跟伊去過1次，另
1次伊問她要不要跟伊去，但她說沒空等語（見原審卷一第16頁），前後供述反覆不一，足見被告上揭所辯，無非為臨訟杜撰之說詞，不足採信。
（二）被告販賣第一級毒品部分㈠被告以0000000000號行動電話作為聯絡電話，於97年8月17
日21時30分許，在高雄縣燕巢鄉果菜市場內，交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包予丙○○，並收取價金2,000元等情，業據證人丙○○於警詢時證稱：伊有於97年8月17日21時30分許，向被告購買2,000元之海洛因，交易地點是在高雄縣燕巢鄉的果菜市場裡面，伊當時大概在那裡等了半個小時左右等語（見警卷第268、269頁）；其於偵查中復證稱：伊在97年8月17日21時許，有在燕巢鄉的菜市場裡等被告，約21時30分許，被告有交給伊2,000元海洛因1包，伊則當場給被告2,000元，通話監察譯文中所稱的「 哥仔 」就是被告，他都叫伊「妹仔」，「2張」是指2,000元的海洛因，伊在警察局時，警員並無施用強暴脅迫或其他不正的方法詢問等語甚詳（見偵一卷第29、30頁）。核與卷附證人丙○○（下稱A，即0000000000號行動電話持有者）與被告（下稱B，即0000000000號行動電話持有者）之通訊監察譯文資料：⑴97年8月17日12時45分59秒：「B：喂！A：哥仔！妹仔！B：對。A：阮朋友要2張。B：你下來楠梓好了。
A：哥仔！B：快點吶！A：好」；⑵97年8月17日12時53分29秒：「A：哥仔怎樣？B：你還沒出來嗯！A：還沒拿錢耶！B：等一下過來岡山啦！A：好」；⑶97年8月17日20時38分19秒：「B：喂！A：哥仔！妹仔，你在哪？B：
燕巢。A：那不就過去那？B：免啦！過來市場就好了。A：一樣啦！B：好」；⑷97年08月17日21時06分48秒：「A：喂！哥仔我到了。B：好，你等一下」等語情節相符（見警卷第64頁）。而上開4則通訊監察譯文係被告與證人丙○○之對話內容，且係討論有關第一級毒品海洛因事宜等情，復為被告所不爭執（見原審卷一第16頁反面），堪認被告確有於上開時間，以上揭行動電話作為販賣毒品之工具，販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○無訛。
㈡被告雖辯稱：伊係與證人丙○○合資購買海洛因，因伊毒癮
發作，先行施用後睡著了，沒把毒品拿給證人丙○○云云（見原審卷一第15頁反面）。惟被告於偵查中供稱：並不認識丙○○等語（見偵二卷第48頁）；其於原審準備程序進行中再供稱：97年8月17日12時53分許，伊係要丙○○到岡山等伊，並拿錢過來，丙○○本來要跟伊去拿毒品，但伊要她在那裡等，她說好，伊買到海洛因後，則因毒癮發作，施用後即睡著了等語（見原審卷一第16頁反面），前後供述不一，已難採信。證人丙○○於本院審理時固改證稱：伊是與被告合買海洛因，伊給被告2000元，但被告說要請朋友拿，後來被告就跑掉了，伊很生氣，所以警詢時就隨便亂說話；伊有憂鬱症及躁鬱症，當天沒吃藥就被警察抓去，警察有要伊說實話，不然要辦伊等語（見本院卷第95至97頁）。惟觀諸上開通訊監察譯文，被告與證人丙○○於通話內容中並未就合資購買毒品之金額、比例有所討論。倘被告係在與證人丙○○見面、交付金錢後，始討論合資之金額、比例，則證人丙○○當無不願與被告一同前往取貨，反而在該處空等，並須承擔被告是否如實交付海洛因風險之可能？且證人丙○○與被告只有在需要毒品時才有聯絡，不算朋友，久久聯絡1次，其他沒有關係等情，業據證人丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第96頁反面），在彼此並無特別交情及互信情形下，衡情證人丙○○焉有與被告合資購買毒品之必要？復佐以證人丙○○與被告平日並無恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人丙○○亦應明知於此，當無杜撰上情入被告於此重罪之理？而其於偵查中經具結，明知若未據實陳述，將會受偽證罪之處罰後，就其向被告購買海洛因之經過、地點及金額仍為相同之證述，足見證人丙○○於警詢、偵查中所證係本於親身經歷之事實，憑信性甚高，相較於審判中，可能受到外力、人情干擾，堪認警詢及偵查中之證詞，較足採信。是被告僅籠統供述其與證人丙○○係合資購買，卻無法明確說明購買毒品之詳細金額、比例，及未交付海洛因予證人丙○○後，金錢如何歸還等事項，足見被告上揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人甲○○、丙○○並非至親之下，將毒品無償或以原價交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
四、綜上所述，被告基於販賣營利之意圖，分別於97年7月17日、同年7月21日各販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○1次；於97年8月17日販賣第一級毒品海洛因予丙○○1次，應屬非虛。從而，本件被告上開所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，則修正後之規定，就得併科之罰金均顯已提高，應俱以被告行為時之規定對被告較為有利。是本件就修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之比較結果，均以修正前之規定對被告較為有利，而應適用98年5月20日修正公布前即被告行為時之毒品危害防制條例規定。
六、核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第二級毒品、第一級毒品而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2次販賣第二級毒品罪與1次販賣第一級毒品罪3罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固非輕微，然本罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告販賣第一級毒品之對象僅丙○○1人，其交易金額亦僅2,000元，且其非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告之行為危害社會程度顯有差異，故被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，核被告所犯販賣第一級毒品之犯罪情狀，尚堪憫恕，爰就此部分依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
七、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同。關於上訴人所有，供本件犯罪所用之行動電話，原判決主文僅諭知「未扣案如附表四所示之物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，亦有疏漏（最高法院98年度台尚字第711號判決參照）。原判決關於被告所有供本件犯罪所用之未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話漏未諭知「或以其財產抵償之」，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告正值壯年，不思以正途取財，明知海洛因、甲基安非他命經公告分別列為第一級毒品、第二級毒品，竟仍販賣海洛因、甲基安非他命供人施用以牟利，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，並於犯後飾詞狡辯，尚無悔意之具體言行，惟念被告販賣之毒品數量非鉅，獲利非豐，及其犯罪動機、手段等一切情狀，就所犯上開3罪分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑。門號0000000000號（含
SIM卡1枚）、0000000000號（含SIM卡1枚）行動電話各
1支，均為被告所有，且分別係被告聯絡本件販賣毒品所用，為供被告犯販賣第二級毒品、販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；被告販賣第二級毒品所得之交易價金（合計5,000元），及販賣第一級毒品所得之交易價金（2,000元），雖未扣案，惟分別係被告販賣第二級毒品、第一級毒品所得之財物，應均依毒品危害防制條例19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表一、附表二所示之物，分別係高雄市政府警察局左營分局員警於97年7月30日，在高雄縣○○鎮○○○路○○號前，被告所駕駛之車牌號碼為00-0000號自小客車內、高雄市政府警察局新興分局員警於97年11月26日，在高雄市○○區○○街○○巷○○○弄16之2號被告住處所查獲，惟均與本件被告販賣第一、二級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官李政庭法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月30日
書記官蔡佳君附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：高雄市政府警察局左營分局97年7月30日之搜索
（執行處所：高雄縣○○鎮○○○路○○號前）┌──┬────────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼────────────────────────────┤│1│安非他命（毛重0.65公克）1包│├──┼────────────────────────────┤│2│安非他命（共毛重17.4公克）10包│├──┼────────────────────────────┤│3│海洛因（毛重1.05公克）1包│├──┼────────────────────────────┤│4│海洛因（共毛重10.95公克）6包│├──┼────────────────────────────┤│5│小型電子秤1臺│├──┼────────────────────────────┤│6│行動電話（門號0000000000，序號為000000000000000）1支│├──┼────────────────────────────┤│7│行動電話（門號0000000000，序號為000000000000000）1支│├──┼────────────────────────────┤│8│行動電話（門號0000000000，序號為000000000000000）1支│├──┼────────────────────────────┤│9│行動電話（門號0000000000，序號為000000000000000）1支│└──┴────────────────────────────┘
附表二：高雄市政府警察局新興分局97年11月26日之搜索
（執行處所：高雄市○○區○○街○○巷○○○弄16之2號）┌──┬───────────────────┐│編號│扣押物品│├──┼───────────────────┤│1│安非他命（共毛重1.6公克）2包│├──┼───────────────────┤│2│削尖吸管1支│├──┼───────────────────┤│3│安非他吸食器1組│├──┼───────────────────┤│4│夾鏈袋1包│└──┴───────────────────┘