裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第41號民事判決
裁判日期：民國97年06月17日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣南投地方法院民事判決96年度訴字第41號原告辛○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 林松虎 律師被告庚○○訴訟代理人 林坤賢 律師複代理人乙○○被告丙○○
號上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明第2項原請求被告庚○○應將附表所示土地之抵押權塗銷登記，嗣後減縮此部分聲明為被告庚○○應將附表編號3所示土地之抵押權設定登記塗銷，程序並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○於民國90年10月26日將附表所示土地及南投縣
○○鎮○○○段○○○○號之土地以被告庚○○為權利人，被告丙○○為義務人兼債務人設定權利價值新台幣（下同）600萬元，權利存續期限自90年9月20日起至93年9月19日止之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。其中附表編號1及編號3所示土地，原均為南投縣○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地），於95年6月9日經判決分割為64地號及64-1地號2筆土地，64地號土地面積1272.45平方公尺分歸原告辛○○、丁○○二人共有，應有部分分別為10分之9、10分之1。另筆64-1地號土地面積424.15平方公尺則分歸被告丙○○所有。
㈡被告丙○○以系爭土地所有權應有部分為擔保之抵押權設
立登記，依民法第868條及土地登記規則第107條前段規定，於分割後該所有權應有部分之抵押權擔保依然轉載於原告2人所分得之上開64地號土地上。被告庚○○於95年間向本院南投簡易法庭依系爭抵押權設定登記之抵押權人地位，以丙○○、原告2人為相對人聲請拍賣抵押物，聲請拍賣之標的物，如附表所示，即包括原告二人共有之64地號土地，並經本院南投簡易庭以95年度拍字第211號、本院95年度抗字第27號民事裁定確定，惟本件抵押權並無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自屬無效。
㈢被告庚○○雖辯以曾借款450萬元供被告丙○○週轉用，然其所述顯非真實，理由如下：
⒈被告庚○○所述借款予丙○○之金額為450萬元，核與抵押權設定之600萬元抵押權金額及內容不符。
⒉被告庚○○所稱用以抵押借款之門牌號碼南投縣○○鎮
○○路八德巷73號房屋，於78年6月24日第一次登記為甲○○（即被告庚○○之配偶）所有，於84年2月8日以買賣為原因移轉登記為訴外人 董淑娟 名義，迨86年5月28日又以買賣為原因移轉登記為被告庚○○所有，而上開房屋於80年1月14日以甲○○、庚○○為債務人向台灣區中小企業銀行設定最高限額200萬元抵押權，於82年9月8日因清償而塗銷。又於82年8月31日以庚○○、甲○○為債務人向台灣省合作金庫設定最高限額540萬元抵押權，於86年7月2日因清償而塗銷。嗣於86年5月
31日又以庚○○、甲○○為債務人向台灣土地銀行設定最高限額456萬元抵押權，存續期間至136年5月28日，有建築改良物登記簿謄本可稽，由前述抵押權之設定及塗銷情形觀之，顯然均屬借新還舊，被告庚○○稱將向銀行抵押借款後再貸予被告丙○○一節，顯與實情有違。參以上開房屋坐落之基地即南投縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為匏子寮段90-87地號）土地，原為被告丙○○所有，於78年7月17日始以買賣為原因移轉為被告庚○○所有。而上開土地於77年11月10日與重測前匏子寮段90-1地號為共同擔保以丙○○為債務人向台灣省合作金庫設定最高限額4200萬元抵押權，於78年7月28日因清償而塗銷。嗣與上開房屋為共同擔保向前述銀行設定抵押權，有土地登記簿謄本可佐。可見被告庚○○所有之前開房地顯然均取自於被告丙○○至明。
⒊被告庚○○所提被告丙○○於86年6月30日所立借據影
本，原告否認其真正，蓋依內政部入出國及移民署所發之丙○○入出國日期證明書所載，丙○○於西元1995年（即民國84年）12月20日出境後即無入境紀錄。可見丙○○於86年6月30日並未在國內，參以由本院開庭通知書回證之丙○○簽名，亦可見與借據之筆跡不符。
⒋被告庚○○所提本院92年度執愛字第11412號債權憑證
，其上所載執行名義為台灣台中地方法院88年度促字第1890號支付命令及確定證明書。然本院所調閱之上開支付命令卷，顯與被告無關。況92年間被告丙○○所有系爭土地之應有部分已設定有系爭抵押權，被告庚○○何以不實行抵押權，卻聲明債務人丙○○無其他可供執行之財產，而同意核發債權憑證。迨系爭土地分割後，始對原告為拍賣抵押物裁定之聲請，顯與常情有違。
⒌依本院所調閱之本院南投簡易庭95年度拍字第211號拍
賣抵押物事件卷，其內所附被告庚○○之95年11月29日公示送達狀，可見被告庚○○顯然為訴訟上之詐欺行為，蓋被告庚○○明知被告丙○○當時已出境，且知其在紐西蘭之地址，竟於該公示送達狀謊稱被告丙○○現行方不明，因而使本院為公示送達。核被告庚○○所為，顯屬不法，該拍賣抵押物之裁定，實難認有合法送達。是由上開拍賣抵押物事件卷，亦可推知被告庚○○於88年間亦以此不法之方式對被告丙○○取得確定之支付命令。
⒍綜上所述，本件被告並無法舉證證明系爭抵押權所擔保
之債權存在。則按本件系爭抵押權為一般抵押權，依抵押權之從屬性，抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，因此抵押權之成立若違反成立上之從屬性者，應屬無效。則抵押債務人，自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
㈣聲明求為判決：
⒈確認被告間就附表所示土地，於90年10月26日以草資字
第08580號收件設定登記，權利價值600萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告庚○○應將附表編號3所示土地之抵押權設定登記塗銷。
二、被告庚○○則以：㈠緣被告丙○○及其配偶 陳雪媚 於82年間因從事建築開發需
要大筆資金，乃向伊及伊配偶即訴外人甲○○調度資金，甲○○為被告丙○○之弟，自不便拒絕。為此，在82年間甲○○及庚○○即承諾提供其名下所有坐落於南投縣○○鎮○○路八德巷73號之房地，以訴外人戊○○名義，向台灣省合作金庫南投支庫借貸450萬元，該筆借貸資金即由丙○○使用，惟嗣後丙○○無力償還，以上述房地向銀行借貸之款項，被告庚○○為避免上述房地被拍賣，乃不得不以自己之資金向抵押銀行清償前述抵押債務。然基於親兄弟明算帳，當時丙○○乃出具借據，以示負責，惟丙○○於債務屆期後仍無力償還，被告庚○○為確保債權，乃要求被告丙○○應提供抵押品供擔保，此即同案被告丙○○提供本件如附表所示土地之抵押權抵押設定緣由，系爭抵押權確屬真實。
㈡被告庚○○為清償上述合作金庫之資金，於86年6月30日
由自己土地銀行帳號：000000000000提領160萬元及向訴外人己○○調度380萬元，匯入合作金庫南投支庫戊○○帳戶，後再由被告向銀行借貸380萬元，經由上述同一帳號再匯出用以償還己○○，以上可知被告庚○○總共匯出540萬元予合作金庫南投支庫，用以清償上述房地抵押債務，而免房地被拍賣。關於被告丙○○設定600萬元乃包括多年應付之利息及其他費用在內。
㈢被告曾於88年間向丙○○主張債權，並於92年10月27日取
得台灣南投地方法院所核發之債權憑證，其上金額即為600萬元，由此亦足證，被告庚○○對丙○○之債權確實存在，並非事後偽造。聲明求為判決駁回原告之訴。
三、被告丙○○未於言詞辯論到場，亦未提出任何書狀，作何有利於自己之聲明或陳述。
叁、兩造不爭執事實及爭點：
一、不爭執事實：㈠系爭土地前為原告與被告丙○○所共有，原告丁○○應有
部分為1000分之75、辛○○為1000分之675、丙○○為1000分之250，90年間，被告丙○○將其與原告共有之系爭土地應有部分及其個人所有○○○鎮○○○段○○○○號土地，於90年10月26日以南投縣草屯地政事務所90年字號：草資字第08580號，為被告庚○○設定權利價值本金600萬元之抵押權設定登記。
㈡95年間，系爭土地經本院判決分割為同段64地號、面積12
72.45平方公尺土地由原告取得並維持共有，同段64-1地號部分、面積424.15平方公尺土地，分歸被告丙○○取得。
二、兩造爭執點：附表所示土地所設定抵押權是否有擔保之債權存在？原告訴請塗銷附表編號3土地之抵押權是否有理由？
肆、法院之判斷：
一、按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年度台抗字第306號判例意旨參照）。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係一般抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在。又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。職是之故，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記簿謄本為證，而土地登記簿謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。
二、經查，系爭抵押權所擔保之權利總金額為600萬元，係一般抵押，非最高限額抵押，系爭抵押權登記聲請書上記載權利人為被告庚○○、義務人兼債務人為被告丙○○，而被告丙○○該時雖已遷居紐西蘭，然仍經我國駐奧克蘭台北經濟文化辦事處認證出具授權書與訴外人甲○○辦理，有兩造均不爭執為真正之土地登記簿謄本、授權書為證，揆諸前開說明，原告主張系爭抵押權被擔保之債權不存在，自應就系爭抵押債權不存在之消極事實負證明之責。原告主張被告丙○○提供附表所示土地為被告庚○○設定抵押權，然被告丙○○與被告庚○○間並無任何債權及債務關係之存在，被告庚○○須就其與被告丙○○間有600萬元債權存在之事實負舉證之責云云，即非足採。本件仍應由原告就被告庚○○與被告丙○○間，就系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在之事實負舉證責任。惟原告並不能就被告丙○○與被告庚○○二人間就系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在之事實負舉證責任，則原告請求確認系爭土地所設定登記600萬元抵押權之擔保債權不存在，被告庚○○應將附表編號3所示土地之抵押權登記塗銷，自屬無據。
三、再被告庚○○辯稱：82年間，伊與伊配偶即訴外人甲○○應被告丙○○之請求，提供坐落南投縣○○鎮○○路八德巷73號房屋建物及南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，並以訴外人戊○○（丙○○配偶陳雪媚之胞姐）向台灣省合作金庫借款450萬元等情，業據證人戊○○到庭證述屬實，並有建物登記簿謄本及土地登記簿謄本、合作金庫銀行97年3月19日合金投放字第0970001302號函附之授信申請放款相關貸放及保證資料查詢單、借戶全部資料庫資料查詢單、保證人資料查詢單，及被告丙○○出具之借據為證。又被告庚○○辯稱為清償上開借款，於86年6月30日分別自其土地銀行帳號：000000000000帳戶提領160萬元現金，及向訴外人己○○借款380萬元，而匯入出名借款人戊○○台灣省合作金庫00000000000000號帳戶等情，亦有被告庚○○提出之匯款單2紙為證。再被告庚○○就其確對被告甲○○享有600萬元之金錢債權，另提出本院92年10月27日投院太92執愛字第11412號債權憑證附卷可參，是合上情觀之，被告庚○○辯稱伊與被告丙○○間確有金錢借貸之債權債務關係存在，即堪採信。
四、再親屬間之金錢借貸，見諸現今社會，為稀鬆平常之事；又抵押權之設定，債權人為確保利息之獲償，通常設定逾借款本金數額之抵押權，亦非少見，是原告以系爭土地之抵押權人被告庚○○與被告丙○○為姻親關係，抵押權設定擔保債權金額與被告庚○○所稱借款予被告丙○○之金額不符，認被告丙○○與被告庚○○間並無金錢借貸之事實，非有屬據。又被告丙○○既於84年12月20日遷居紐西蘭數年後之90年8月20日，經我國駐奧克蘭台北經濟文化辦事處認證，出具授權書與訴外人甲○○辦理附表所示土地抵押權之設定，被告丙○○顯已肯認被告庚○○債權之存在，被告庚○○提出丙○○書立之借據，僅為佐認借款之證據，原告以借據書立日期，被告丙○○已出境，否認被告丙○○與被告庚○○間有金錢借貸之事實，亦非可採。
五、末查，本件被告丙○○為擔保被告庚○○享有之600萬元債權，於90年間除提供附表所示土地外，另提供南投縣○○鎮○○○段○○○○號之土地作為抵押，而原告係於93年間方取得系爭土地所有權等情，均有土地登記簿謄本附卷可參。是於被告丙○○、庚○○而言，系爭土地設定抵押權後，將來所有權人之更易，分割，均非其等所能逆料，實無虛設抵押權而損害原告權益之動機。被告庚○○辯稱系爭抵押權債確實為擔保債權，而要求被告丙○○提供系爭土地作為擔保，即可採信。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就附表所示土地，於90年10月26日以草資字第08580號收件設定登記，權利價值600萬元之抵押權所擔保之債權不存在，被告庚○○應將附表編號3所示土地抵押權登記塗銷，尚非正當，自屬不應准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月17日
民事庭法官黃堯讚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(應抄附繕本)中華民國97年6月20日
書記官