裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上字第108號民事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上字第108號上訴人戊○○
丙○○共同訴訟代理人 林松虎 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 林坤賢 律師複代理人甲○○訴訟代理人 邱華南 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國九十七年六月十七日臺灣南投地方法院第一審判決（九十六年度訴字第四一號），提起上訴，本院於九十八年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人間就如附表所示土地於民國九十年十月二十六日以草資字第０八一五八０號收件設定登記，權利價值新臺幣六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人丁○○應將如附表編號三所示土地之抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，該部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：㈠乙○○於民國九十年十月二十六日將如附表所示土地及南
投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，以南投縣草屯地政事務所（下稱草屯地政事務所）九十年草資字第０八一五八０號（上訴人誤載為０八五八０號）為被上訴人丁○○設定權利價值本金新臺幣（下同）六百萬元之抵押權設定登記，存續期限自九十年九月二十日起至九十三年九月十九日止（下稱系爭抵押權），嗣於九十一年四月八日變更擔保物減少為如附表所示之土地。其中附表編號一、三所示土地，原○○○鎮○○○段○○○號土地（下稱系爭土地），於九十五年六月九日經判決分割為同段六四、六四之一地號二筆土地，六四地號土地分歸伊共有，應有部分上訴人戊○○為百分之九十，上訴人丙○○為百分之十，另六四之一地號土地則分歸乙○○所有。
㈡乙○○以系爭土地所有權應有部分四分之一為擔保之抵押
權設立登記，依民法第八百六十八條及土地登記規則第一百零七條前段規定，分割後該所有權應有部分之抵押權擔保，依然轉載於伊所分得之上開六四地號土地上。丁○○於九十五年間向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請准予拍賣抵押物裁定，其拍賣之標的物如附表所示即包括伊共有之六四地號土地。惟系爭抵押權並無擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自屬無效。且伊並非主張系爭抵押權所擔保之債權因有撤銷、解除、終止、抵銷、清償、免除等原因，認既存之權利不存在而提起消極確認之訴，應由被上訴人就債權存在之事實負舉證責任。㈢丁○○所稱用以抵押借款之門牌號碼南投縣○○鎮○○路
八德巷七三號房屋（下稱系爭房屋），於七十八年六月二十四日第一次登記為訴外人即丁○○之配偶己○○所有，於八十四年二月八日以買賣為原因移轉登記為訴外人董淑娟名義，迨八十六年五月二十八日又以買賣為原因移轉登記為丁○○所有。系爭房屋於八十年一月十四日以己○○、丁○○為債務人向臺灣中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額二百萬元抵押權，於八十二年九月八日因清償而塗銷，復於八十二年八月三十一日以丁○○、己○○為債務人向臺灣省合作金庫（下稱合庫）設定最高限額五百四十萬元抵押權，於八十六年七月二日因清償而塗銷。又於八十六年五月三十一日以丁○○、己○○為債務人向臺灣土地銀行（下稱土銀）設定最高限額四百五十六萬元抵押權，存續期間至一百三十六年五月二十八日。由前述抵押權之設定及塗銷情形觀之，顯然均屬借新還舊，丁○○稱將向銀行抵押借款後再貸予乙○○一節，顯與實情有違。參以系爭房屋坐落之基地南投縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為匏子寮段九十之八七地號）土地，原為乙○○所有，於七十八年七月十七日始以買賣為原因移轉為丁○○所有。而上開土地於七十七年十一月十日與重測前匏子寮段九十之一地號共同擔保以乙○○為債務人，向合庫設定最高限額四千二百萬元抵押權，於七十八年七月二十八日因清償而塗銷。嗣與系爭房屋為共同擔保向前述銀行設定抵押權，可見丁○○所有之前開房地，顯均取自於乙○○。其次，依內政部入出國及移民署所發乙○○入出國日期證明書所載，乙○○於八十四年十二月二十日出境後即無入境紀錄，則丁○○所提乙○○於八十六年六月三十日所立借據影本，與乙○○之字跡不符，非屬真正。至丁○○所提南投地院九十二年度執愛字第一一四一二號債權憑證，其上所載執行名義為南投地院八十八年度促字第一八九０號支付命令及確定證明書，然該支付命令並未合法送達，自不發生確定之效力。況九十二年間乙○○所有系爭土地之應有部分已設定有系爭抵押權，丁○○本可實行抵押權，卻聲明乙○○無其他可供執行之財產而核發債權憑證，迨系爭土地分割後，始對伊取得之前述六四地號土地為拍賣抵押物裁定之聲請，顯與常情有違。
㈣依卷存資料可知，於八十二年間向合庫南投分行借款四百
五十萬元者為辛○○，丁○○僅為抵押物之提供人，縱認辛○○該筆貸款係供乙○○使用，則其債權債務關係亦存在於乙○○與辛○○之間，嗣後丁○○替辛○○償還該筆貸款，依民法第三百十二條、第八百七十九條規定，丁○○亦僅得對辛○○求償，被上訴人彼此間並無上開貸款金額之債權債務關係存在。故丁○○主張系爭抵押權所擔保之債權為前揭合庫南投分行之貸款，顯與系爭抵押權設定之內容不符，足證系爭抵押權所擔保之債權不存在。又被上訴人並無法舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸系爭抵押權為一般抵押權，依抵押權之從屬性，抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，因此，抵押權之成立若違反成立上之從屬性者，應屬無效，抵押債務人自得本於所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。爰求為①確認被上訴人間就如附表所示土地於九十年十月二十六日以草資字第０八五八０號收件設定登記，權利價值六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。②丁○○應將如附表編號三所示土地之抵押權設定登記塗銷之判決。
二、被上訴人丁○○則以：㈠乙○○及其配偶 陳雪媚 於八十二年間，因從事建築開發需
要大筆資金，乃向伊及己○○調度資金，伊及己○○即承諾提供名下所有系爭房屋及土地，以辛○○名義向合庫南投分行借貸四百五十萬元供乙○○使用，嗣乙○○無力償還，伊遂於八十六年六月三十日由土銀帳戶提領一百六十萬元，另向訴外人庚○○調度三百八十萬元匯入合庫南投分行辛○○帳戶，再由伊向銀行借貸三百八十萬元，經由上述同一帳戶匯出用以償還庚○○。是伊共匯出五百四十萬元予合庫南投分行用以清償上述房地之抵押債務，並由乙○○出具借據以示負責。該借據業經乙○○親筆書寫並按手印加以確認，自屬真正。惟乙○○於債務屆期後仍無力償還，伊為確保債權，乃要求乙○○應提供抵押品供擔保，此即系爭抵押權設定緣由。關於乙○○設定六百萬元抵押權，乃包括多年應付之利息及其他費用在內。
㈡於清償合庫南投分行借款前，於八十六年五月三十一日向
土銀設定最高限額四百五十六萬元抵押權，係為還庚○○之借款，且該最高限額抵押權僅係先為設定第二順位抵押權，需合庫之第一順位抵押權塗銷後，土銀始會核撥款項。故合庫之五百四十萬元抵押權塗銷登記日期為八十六年七月二日，亦因有向土銀辦理貸款才有能力去償還庚○○之三百八十萬元借款。又系爭抵權押設定登記之債務人雖為辛○○，但實際借款人為乙○○，債務當然存在於伊與乙○○之間。
㈢伊曾於八十八年間向乙○○主張債權，並於九十二年十月
二十七日取得南投地院所核發之債權憑證，其上金額即為六百萬元，嗣於九十七年十月十五日經南投地院換發投院霞九六執愛字第一八二二八號債權憑證，足證伊對乙○○之債權確實存在，上訴人主張已成立生效之系爭抵押權不存在，請求塗銷系爭抵押權設定登記，應負舉證責任等語，資為抗辯。
三、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②確認被上訴人間就如附表所示土地於九十年十月二十六
日以草資字第０八一五八０號收件設定登記，權利價值六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
③丁○○應將如附表編號三所示土地之抵押權設定登記塗銷。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地前為上訴人與乙○○所共有，應有部分丙○○為
千分之七五、戊○○為千分之六七五、乙○○為四分之一。
㈡乙○○將系爭土地之應有部分及其個人所有之南投縣○○
鎮○○○段四五五、五０五地號土地，於九十年十月二十六日以草屯地政事務所九十年草資字第０八一五八０號為丁○○辦理系爭抵押權設定登記，嗣於九十一年四月八日變更擔保物減少為如附表所示之土地。
㈢系爭土地於九十五年六月九日經判決分割為同段六四、六
四之一地號，六四地號土地由上訴人取得並維持共有，應有部分戊○○為百分之九十，丙○○為百分之十，另六四之一地號土地則分歸乙○○所有。
㈣丁○○對上訴人及乙○○就如附表所示之土地聲請拍賣抵
押物，並經南投地院以九十五年度拍字第二一一號民事裁定准許確定在案。
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前
所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院二十年上字第七０九號判例要旨足供參照。本件上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求丁○○應將如附表編號三所示土地之抵押權設定登記塗銷，依上說明，被上訴人自應就其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。被上訴人抗辯本件應由上訴人負舉證責任，尚有未合。
㈡辛○○固有於八十二年九月九日向合庫南投分行借款四百
五十萬元，丁○○僅為保證人兼擔保物提供人，此有合庫南投分行函附之查詢單在卷可稽（原審卷第一四五頁至第一四八頁）。且如辛○○所證，該筆貸款係供乙○○使用，其僅為借款人等情（原審卷第一二九頁），則其債權債務關係亦存在於乙○○與辛○○之間，嗣後丁○○替辛○○償還該筆貸款，依民法第三百十二條、第八百七十九條規定，丁○○亦僅得對辛○○求償，被上訴人彼此間並無上開貸款金額之債權債務關係存在，要可認定。丁○○主張前揭合庫南投分行之貸款即為系爭抵押權所擔保之債權，顯與系爭抵押權設定之內容不符，不待多論。至丁○○聲請傳訊證人庚○○，用以證明其確有向庚○○借款之事實，惟本院既認丁○○乃清償辛○○向合庫南投分行之借借款而非乙○○之債務，即與本件無涉，自無傳喚之必要，附此敘明。
㈢丁○○於九十二年十月二十七日取得南投地院所核發投院
太執愛字第一一四一二號債權憑證，嗣於九十七年十月十五日經南投地院換發投院霞執愛字第一八二二八號債權憑證，該債權憑證之原執行名義名稱為南投地院（債權憑證誤載為臺灣臺中地方法院）八十八年度促字第一八九０號支付命令，然丁○○係於八十八年三月四日具狀向南投地院聲請核發支付命令，當時乙○○係設籍在南投縣○○鎮○○路大智巷六號，其母為 林黃玉枝 ；乙○○之配偶陳雪媚係於八十四年五月一日出境，八十五年三月十一日為遷出登記，其母為 陳張 四妹，但南投地院送達上述支付命令時，仍向南投縣○○鄉○○村○○路○○○號對乙○○為送達，送達證書上表明係由母 張秀珠 代收，有戶籍謄本在卷可考（本院卷第一一七頁至第一一九頁），復有本院依職權調閱南投地院前述支付命令案卷可稽。再者，乙○○於八十四年十二月二十日出境後即無入境紀錄，有內政部入出國及移民署函送乙○○入出國日期證明書存卷可參（本院卷第八六頁），顯然前揭支付命令並未合法送達於乙○○，自不生實質之確定力，堪以認定。則丁○○以該支付命令所載之債權，執以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，尚無足取。
㈣另丁○○提出乙○○於八十六年六月三十日所立借據影本
，既經上訴人否認其真正，且如上所述，乙○○於八十四年十二月二十日出境後即無入境紀錄，自不可能再於八十六年間簽立上開借據予丁○○，且丁○○迄未能舉證證明該借據為真，自不能憑為有利於被上訴人之認定，無庸贅論。
㈤綜上所述，被上訴人迄未能提出有利之事證證明系爭抵押
權所擔保之債權存在，從而上訴人訴請確認被上訴人間就如附表所示土地於九十年十月二十六日以草資字第０八一五八０號收件設定登記，權利價值六百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及丁○○應將如附表編號三所示土地之抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之訴，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國98年5月12日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官張浴美法官李寶堂以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國98年5月12日
Ｍ附表：
┌──┬───┬────┬───┬──┬───┬──┬──────┬────┬──────┐│編號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│地目│面積│權利範圍│所有權人│││││││││（平方公尺）│││├──┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼──────┼────┼──────┤│1│南投縣│草屯鎮│新富功││64-1│水│424.15│四分之一│乙○○│├──┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼──────┼────┼──────┤│2│南投縣│草屯鎮│ 新富仁 ││455│田│211.76│全部│乙○○│├──┼───┼────┼───┼──┼───┼──┼──────┼────┼──────┤│3│南投縣│草屯鎮│新富功││64│水│1272.45│四分之一│戊○○（持分│││││││││││100分之90）│││││││││││、丙○○（持│││││││││││分100分之10│││││││││││）│└──┴───┴────┴───┴──┴───┴──┴──────┴────┴──────┘