裁判字號：最高法院90年台上字第3479號刑事判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十年度台上字第三四七九號
上訴人甲○○選任辯護人 吳漢成 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年四月八日第二審判決（八十八年度上訴字第二二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國於八十二年間某日入晚，自其台東縣金峰鄉○○村○○○○○號住處，至鄰居林○男之住處，欲找 林某 未著，因見林某之女（000年0月0日生，姓名詳卷，下稱甲女）年幼可欺，竟起淫念，強拉甲女至其住處房間，以鐵鎚木柄作勢要打甲女，致使甲女害怕，且無力抵抗，上訴人乃脫去甲女褲子，予以姦淫一次得逞，迨八十五年八月間經警會同台東家扶中心人員查獲，林○男始知上情等情。因而維持第一審依（修正前）刑法第二百二十一條第一項論處上訴人對於婦女以強暴致使不能抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、兒童福利法第四十三條第一項前段「利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。」之規定，係於八十二年二月五日修正公布施行。原判決認定上訴人強姦被害人甲女之犯罪時間係八十二年間某日晚上，並以當時被害人係未滿十二歲之兒童，乃依兒童福利法第四十三條第一項前段之規定加重其刑；但其對於上訴人究係在兒童福利法上開規定修正公布施行之前抑在其後所犯，並未予以審認明白，致本院無從判斷其適用法律之當否，難謂無判決理由不備之違誤。二、修正前刑法第二百二十一條第一項之罪，依同法第二百二十六條之規定須告訴乃論；又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。告訴人林○男於檢察官偵查中及第一審供稱其係經「檢查哨通知」始知甲女遭上訴人強姦之事云云（見偵查卷第十五頁反面、第一審卷第三十三頁正面）；其所謂「檢查哨」係何單位？何時、如何通知上訴人？並非明瞭。此與認定該告訴人是否於法定期間內為合法之告訴，至有關係。原審未予詳查，即遽行判決，自屬調查職責未盡。又卷附台東縣警察局大武分局刑事案件移送報告調查書雖載稱本案「並由台東縣政府社會局訴警偵辦」，但遍查全卷，除有「台東縣政府社會科社工員 楊忠雲 」於八十五年八月十日甲女警訊筆錄末行在場人欄下方簽名外，並無台東縣政府社會局提出告訴之相關資料，原審未查明其確否提出告訴，遽認定本件並經該縣政府告訴，亦有可議。三、上訴人行為後，刑法之妨害風化罪章已於八十八年四月二十一日修正公布施行，其中舊法第二百二十一條第一項「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」，經修正為新法妨害性自主罪章第二百二十一條第一項「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，又對於十四歲以下之男女犯前條之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，同法第二百二十二條第一項第二款定有明文，原審於八十八年四月八日判決時未及比較新舊法，適用最有利於上訴人之法律，因本院判決前新法已施行，原判決仍無可維持。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十四日
Ｚ