裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴更字第2號民事判決
裁判日期：民國99年06月28日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決98年度重訴更字第2號原告 葉日治
林芳連 葉雲輝 葉雲昌 葉雲龍 葉雲鉅 葉美玲 鍾 葉美容 廖明麗 即 葉雲華 之承. 葉文慧 即葉雲華之承. 葉日揚 即葉雲華之承. 葉日宗 即葉雲華之承.共同訴訟代理人 藍松喬 律師原告 葉日鈺 被告 葉雲利
葉日東 葉素貞 葉明娟 葉素玲 葉淑珍 葉日福 葉淑芳 葉泓翔 沈光燦 即 葉素月 之承. 沈雅雯 即葉素月之承. 沈桂瑩 即葉素月之承.共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國99年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張，坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號、678地號、680地號、681地號、682地號、683地號、684地號、685地號、686地號、690地號等10筆土地（重測前為桃園縣平鎮市○○段○○○號、87之2地號、88地號、88之3地號、87地號、88之5地號、87之4地號、87之5地號、88之
6地號、88之10地號等10筆土地，下合稱系爭土地）屬兩造先祖即訴外人 葉甫仁 、 葉甫田 、 葉甫興 三房所有，各房權利均為3分之1，雖以訴外人葉甫仁為放領名義登記人，惟隱有信託及借名登記之實，並將建地、溜地、田地等地目之部分系爭土地所有權狀交由訴外人葉甫田、葉甫興保管，且將田地劃分歸予三房各自耕作，建地亦分別占用，約定日後再以贈與方式，登記返還予訴外人葉甫田及葉甫興。據此，訴外人葉甫田（業於民國30年間死亡）之子即訴外人葉雲華、 葉雲彰 2人於56年8月13日與訴外人葉甫仁、葉甫興訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書）為據。又訴外人葉雲華為原告廖明麗之配偶及原告葉文慧、葉日揚、葉日宗之父親；訴外人葉雲彰則為原告林芳連之配偶及原告葉日治、葉日鈺之父親；另訴外人葉甫興則為原告葉雲輝、葉雲昌、葉雲鉅、葉雲龍、葉美玲、 鍾葉美容 之父親。亦即原告分別為訴外人葉甫田、葉甫興之繼承人，系爭土地所有權應有部分2/3應歸原告繼承取得。詎料，訴外人葉甫仁之繼承人即被告葉雲利（訴外人葉甫仁之子）、葉日東、葉素貞、葉素玲、葉明娟、訴外人葉素月（父親均為訴外人 葉雲梯 ，祖父均為訴外人葉甫仁）、被告葉日福、葉淑珍、葉淑芳、葉泓翔（父親均為訴外人 葉雲盛 ，祖父均為葉甫仁）竟就系爭土地全部分別辦理繼承分割登記，顯係無權占有，故原告以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止上開信託及借名登記契約之意思表示；且原告於終止上開信託及借名登記契約後，得依系爭分鬮書第
1條第4款、第5款、第6款、第7款、第4條及第5條之約定，請求被告將系爭土地所有權應有部分2/3移轉登記予原告公同共有。為此，爰依法提起本件訴訟等語。並為訴之聲明：被告等應將附表⑴⑵⑶所列持分所有權土地，就被告等各別持有，其中各2/3所有權移轉登記與原告公同共有。
對被告抗辯所為之陳述略以：原告林芳連、葉日治、葉日鈺前依系爭分鬮書之約定，請求被告就訴外人葉甫仁所遺坐落桃園縣平鎮市○○段第51之3地號、地目田、面積0.4947公頃土地辦理繼承登記後，將土地所有權移轉予原告，先後經鈞院85年度重訴字第209號、臺灣高等法院86年度重上字第
356號、90年度重上更（一）字第80號、最高法院90年度台上字第1086號、91年度台上字第1492號（下稱前案）判決均認定系爭分鬮書為真，且係以贈與隱藏信託行為；而此部分之時效業經被告之先祖即訴外人葉甫仁拋棄時效利益，且本件自前案起訴時即85年8月19日重新起算時效，迄今亦未逾15年之請求權消滅時效等語。
乙、被告則以：
（一）訴外人葉甫仁與葉甫興雖均係訴外人 葉發坡 、 葉李氏 丁妹 所生，惟訴外人葉甫田係訴外人 葉發友 、 蔡林甘妹 所生，與訴外人葉甫仁、葉甫興非兄弟關係。又重測前桃園縣平鎮市○○段○○○號、87之1地號、87之3地號、88之1地號、88之15地號、89地號等5筆土地均係訴外人葉甫仁單獨與地主即訴外人 曾隆盛 等人訂立三七五租約所承租，故依法僅有訴外人葉甫仁於42年間得依耕地放領之法律關係取得上開土地所有權，而訴外人葉甫田早於30年間即已亡故，訴外人葉甫興亦於28年間遷居至基隆，終生在鐵路局工作，渠等自均無與訴外人葉甫仁共同耕作或放領土地之可能，顯見系爭土地非屬兩造先祖之遺產，無由鬮分或信託予訴外人葉甫仁；且其中僅有前開5筆耕地因訴外人葉甫仁放領而取得所有權，系爭分鬮書卻就系爭土地均稱「以葉甫仁名義放領」等語，顯有錯誤，故系爭分鬮書應非真正。況原告自承系爭分鬮書原本已遺失，則系爭分鬮書形式上是否真正？有無經過偽造或變造？抑或因訴外人葉甫仁撤銷贈與移轉土地之意思或因其他法律關係而致原告等人之被繼承人已處分分鬮書原本，均有疑義。前案審理中，法院竟未命原告提出系爭分鬮書原本且證明其真正即逕為判決，違反民事訴訟法第341條、第352條第2項之規定，是被告仍得否認系爭分鬮書之真正。
（二）縱認系爭分鬮書係屬真正，惟原告所請求之系爭土地，與系爭分鬮書上所載土地地號不盡相符；系爭分鬮書所示之法律關係，亦經前案臺灣高等法院以90年度重上更（一）字第80號判決認定屬贈與關係，則原告又提起本訴主張兩造間為信託關係云云，顯無理由。且原告既無法說明其先祖於何時、何項法律關係取得系爭土地所有權，則其主張系爭土地原為兩造先祖所有，信託登記於訴外人葉甫仁名下之主張，亦屬無據；復因原告非依贈與之法律關係提起本訴，兩造間有無贈與契約，鈞院無需審酌，即使原告依贈與之法律關係提起本訴，系爭分鬮書係適用88年4月21日修正前民法第407條之規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，原告自亦不得依系爭分鬮書請求移轉登記，遑論系爭分鬮書於
56年8月13日即已書立，迄今已逾15年請求權時效，縱前案判決認訴外人葉甫仁曾為拋棄時效之意思表示，自斯時起迄至原告於96年6月8日提起本件訴訟止亦已逾15年，被告仍得再為時效抗辯。
（三）退步言之，系爭分鬮書第6條、第7條載明原告應償還借款總計新臺幣（下同）93,700元，且依約定之方法負擔各種賦稅，然原告未證明其業已履行前開負擔，被告自得依民法第412條規定撤銷本件贈與，並以96年10月12日答辯
（二）狀繕本之送達為本件撤銷贈與意思表示之通知。另原告應就其所持有之土地所有權狀正本係於分鬮時由原告保管乙節提出證明，否則難認為其主張為真正，況該等所有權狀所示地號均未載於系爭分鬮書，且原告所請求之桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地（重測前為南勢段88-10地號）亦未見原告提出該土地所有權狀正本。再觀諸原告提出之所有權狀上載於地價繳清後，由土地銀行在權狀上，加蓋「地價繳清」印章，用資證明等語，惟原告所提之所有權狀均未見有於地價繳清印章處用印，應得證明此等所有權狀係於42年間尚未繳清地價前所發給，非於簽立系爭分鬮書時之56年間所發給之所有權狀，則放領後地政機關當已另行發給土地所有權人所有權狀，原告持有之土地所有權狀自已無法律上之效力。此外，原告於前案起訴時曾自承關於系爭分鬮書中所載耕地，因其分割方式過於零散，訴外人葉雲華與葉甫興之繼承人於70年12月7日立書約定，由原告葉日治等人僅取得分割後之重測前桃園縣平鎮市○○段51之3地號土地所有權，則系爭土地為耕地部分，業經前案判決確定，原告又於本案中請求，顯係重複起訴等語，資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由：
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴；第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲明命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1第1項、第3項前段定有明文。本件原告起訴時，以其應繼承之系爭土地遭被告無權占用，爰依兩造之先人所共同簽立之系爭分鬮書約定，請求被告將所信託及借名登記之系爭土地應有部分返還原告，並依附表所示移轉登記予原告公同共有。亦即本件係本於繼承所取得之法律關係，就全體繼承人有合一確定必要，以符固有必要共同訴訟之當事人適格。而原告主張葉日鈺為繼承人之一，惟因其長久失聯，所在不明，聲請命為追加，業經本院於97年4月24日依前開法律規定以本院96年度重訴字第172號民事裁定命葉日鈺追加為原告。
二、再按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第178條定有明文。本件原告提起本件訴訟後，原當事人之一即訴外人葉雲華業於98年3月22日死亡，嗣經其繼承人即原告廖明麗、葉文慧、葉日揚、葉日宗具狀聲明承受訴訟，有其等98年10月19日民事聲明承受訴訟狀、除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本各乙份附卷足憑（見本院卷第80頁至第84頁），揆諸上揭法律規定，應予准許。
另本件當事人之一即訴外人葉素月亦於96年11月8日死亡，經其繼承人即被告沈光燦、沈雅雯、沈桂瑩於本院審理程序中具狀聲明承受訴訟之部分，則已經本院於98年6月25日依職權以96年度重訴字第172號民事裁定命被告沈光燦、沈雅雯、沈桂瑩應為訴外人葉素月之承受訴訟人，並續行訴訟，併此敘明。
三、本件原告葉日鈺經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依民事訴訟法第385條第2項適用同條第1項之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、兩造不爭執之事項：
（一）原告廖明麗之配偶及原告葉文慧、葉日揚、葉日宗等3人之父親為訴外人葉雲華；原告林芳連之配偶及原告葉日治、葉日鈺之父親則為訴外人葉雲彰；且訴外人葉雲彰、葉雲華之父親為訴外人葉甫田，訴外人葉甫田已於30年間死亡；另原告葉雲輝、葉雲昌、葉雲鉅、葉雲龍、葉美玲、鍾葉美容等人之父親則為訴外人葉甫興。又被告葉雲利之父親以及被告葉日東、葉素貞、葉素玲、葉明娟、訴外人葉素月（渠等父親為訴外人葉雲梯）、被告葉日福、葉淑珍、葉淑芳、葉泓翔（渠等父親為訴外人葉雲盛）之祖父為訴外人葉甫仁等事實。
（二）原告林芳連、葉日治、葉日鈺前依系爭分鬮書之約定，起訴請求被告葉日東、葉素貞、葉素月、葉素玲、葉明娟、葉日福、葉淑珍、葉淑芳、葉雲利及訴外人 葉日順 、 葉碧蓮 應將系爭分鬮書所載之重測前桃園縣平鎮市○○段51地號土地分割得出之同段51之3地號土地，移轉所有權予原告，分別經本院以85年度重訴字第209號、臺灣高等法院以86年度重上字第356號、88年度重上更（一）字第5號、90年度重上更（一）字第80號、最高法院以90年度台上字第1086號、91年度台上字第1492號民事案件受理，並經臺灣高等法院以90年度重上更（一）字第80號民事判決原告林芳連、葉日治、葉日鈺勝訴，上述被告上訴後，則經最高法院以91年度台上字第1492號判決駁回上訴而告判決確定。
二、兩造於99年4月27日本院言詞辯論時（見本院卷第96頁及其背面），協議簡化爭點為：
⒈系爭分鬮書是否真正？與原本是否相符？⒉原告起訴狀附表⑴、⑵、⑶所示土地是否為分鬮書所載第1
條第7項（88之10地號之誤載）、第5條（池沼地）、第4條（建物用地）？⒊系爭分鬮書中所示之法律關係為贈與關係或信託關係？⒋如果分鬮書中所示之法律關係為贈與關係，原告之請求權是
否已罹於時效？原告有無履行分鬮書中所載之義務（分鬮書第6條、第7條），原告如果未履行前開義務，可否請求被告交付贈與標的物？
三、本院之判斷：
（一）按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307號裁判意旨可資參考）
（二）經查，臺灣高等法院於90年度重上更㈠字第80號確定判決中，係以下列理由認定系爭分鬮書為真正：
⒈原告提出之56年8月13日農7月初8日 吉立 之系爭分鬮
書，其立分鬮人：甲方為葉甫仁，乙方為葉甫興，丙方為葉雲彰、葉雲華。在場立會人為 葉發生 、 葉聖雲 等人。在場代筆人 葉雲湖 。系爭分鬮書第1條約定：「四、水田五一番…歸乙（葉甫興）丙（葉雲彰、葉雲華）各得二分之一掌管。五、水田八八番之一五…歸乙、丙各得二分之一掌管。六、水田八九番…歸乙、丙各得二分之一掌管。」，第2條約定「以上所有水田乃係放領田為甲者葉甫仁名義放領所有權。乙丙所取得水田面積額甲者應予至本年（59年）10月底止贈與移轉登記與乙丙名義。」等語（見該案本院85年度重訴字第209號民事卷第17頁）。
⒉證人即本件原告葉雲華於臺灣高等法院上開民事案件審
理中到院證稱：「葉雲彰是我哥哥，簽分鬮書當時，我們均在場，葉雲華的印章是我自己蓋的，但葉雲華的簽名不是我簽的，我的簽名是葉雲湖代筆的。」、「（問：分鬮書的內容是否真正？）是真正的。」、「根據分鬮書我分到何處的土地，我不清楚，但都有根據分鬮書分給我。」、「（被上訴人訴訟代理人問：當時有何人在場？）葉甫仁、葉甫興有在場。」、「（被上訴人訴訟代理人問：請問簽分鬮書，當時是何季節？）大概是秋天的白天。」、「（問：51之地有無分給你？）我有51之4」等語（見臺灣高等法院上開民事卷第166頁至第168頁）。
⒊證人即本件原告葉雲輝（00年0月0日生，葉甫興之子
）於臺灣高等法院上開民事案件審理中證述：「葉甫興是我父親，我知道分鬮書這件事，因為我負責去拉分鬮書的立會人，代筆的人是葉雲湖。」、「（問：為何要寫這張分鬮書？）因為葉雲彰在耕作，葉甫田已經過世，葉甫仁他人住在台北，他來來去去，葉甫仁沒有在耕作，葉雲彰長大了要成家結婚，他是專門在做農，葉雲華他有上班，但葉雲華上班回來後有幫忙耕作，民國42年放領時只用葉甫仁的名義去放領」、「（問：葉雲彰娶林芳連時，林芳連有無與葉雲彰一起耕作？）有，葉雲彰死後，林芳連繼續耕作，」（見臺灣高等法院上開民事卷第168、169頁）。
⒋桃園縣平鎮市○○段○○○號（重測前，面積1.4625公頃
）土地於61年9月11日分割增加51之3地號（面積0.3947公頃）及51之4地號（面積0.3948公頃）。其51地號土地面積0.6757公頃，於62年8月11日以「贈與」為原因移轉登記予原告葉雲昌、葉雲鉅各1/2（即訴外人葉甫興之繼承人）。51之4地號土地亦由訴外人葉甫仁於70年6月30日以「贈與」為原因移轉登記予訴外人葉雲華，有土地登記簿謄本可按（見前案最高法院90年度台上字第1086號民事卷第37頁至第43頁）。
⒌綜合上情，臺灣高等法院90年度重上更㈠字第80號民事
確定判決乃認系爭分鬮書係屬真正，且屬贈與性質。而臺灣高等法院上開判決就此爭點既係經實質調查證據，且經兩造辯論後而為判斷，又無何違背經驗法則、論理法則之處，難認有何瑕疵可指，則依前揭說明，其結論自得作為本件判斷之依據。
（三）被告就此雖辯稱：上開判決理由中，證人葉雲華、葉雲輝係屬本案原告，渠等證詞是否具有證據能力即屬可疑等語。惟查，原告葉雲華、葉雲輝於上開民事案件審理中，係基於證人之身分而為證述，渠等於作證時即91年1月16日（見臺灣高等法院上開民事卷第164頁至第170頁），尚難認其可知嗣後將對本案被告提起本件訴訟；且原告林芳連、葉日治、葉日鈺於上開案件起訴請求之內容，與證人葉雲華、葉雲輝無利害關係，況證人葉雲華、葉雲輝係基於渠等親自見聞之事實所為之陳述，是渠等上開證述自具有證據能力。此外，被告於本案訴訟中，就系爭分鬮書之真正及其性質一節，未能舉證證明上開臺灣高等法院之判決理由係顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻上開臺灣高等法院之判決理由之判斷，自不能影響上開判斷之結果。
（四）再查，系爭分鬮書第1條第7款約定：「水田八八番之一面積○點一八三八歸甲（即葉甫仁）乙（即葉甫興）丙（即葉雲彰、葉雲華）三房所得」；第4條約定：「現在居住之房屋尚係業主之佃寮供住仍為三房分配居住建物敷地乃係放領亦為葉甫仁名義放領所有權亦隨第三條移轉登記時同時贈與乙丙名義登記取得。」；第5條約定：「池沼部分乃係持分取得其取得部份亦為甲者所放領所有權亦隨第三條贈與轉移登記同時移轉贈與持份所得額三分之二與乙丙名義取得登記。」等語（見本院96年度重訴字第172號卷一第18頁、第19頁）。而原告主張，分鬮書第1條第
7款約定之「水田八八番之一」，應係「水田八八番之一○」之筆誤，該筆土地即為現行之桃園縣平鎮市○○段第
690地號土地等語，有原告提出之土地登記謄本2份可參（見本院96年度重訴字第172號卷一第29頁至第31頁、卷二第24頁至第27頁）。觀諸系爭分鬮書第1條第1款，已就「水田八八番之一面積○點八六○九甲歸甲者應得掌管」部分有所約定，殊無再於同條第7款重為不同約定之必要。且依原告提出之土地登記謄本所載「登記：民國四十二年九月二十六日、座落：平鎮鄉南勢、地號：八八之一○、地目：田、地積：壹分八厘叁毛八系、壹七公畝八叁公厘」（見本院96年度重訴字第172號卷二第24頁），核與系爭分鬮書第1條第7款之約定地目、面積等內容相符，顯見分鬮書第1條第7款約定之地號，應為「八八番之一○」無訛。再依據原告提出桃園縣平鎮市○○段690地號土地之土地登記謄本上所載：「95年度地籍圖重測區，重測前南勢段0000-0000地號」等語，亦與「八八番之一○」地號相符，故應認系爭分鬮書第1條第7款所稱之「水田八八番之一○」土地，即為現行之桃園縣平鎮市○○段○○○○號土地無誤。
（五）另原告所主張桃園縣平鎮市○○段○○○○○號（重測前南勢段53地號）、680地號（重測前為南勢段88地號）、681地號（重測前為南勢段88之3地號）等3筆土地為系爭分鬮書第5條所稱之溜地，同段682地號（重測前為南勢段87地號）土地、678地號（重測前為南勢段87之2地號）土地、684地號（重測前為南勢段87之4地號）土地以及
685地號（重測前為南勢段87之5地號）土地、683地號（重測前為南勢段88之5地號）土地、686地號（重測前為南勢段88之6地號）土地則為系爭分鬮書第4條所稱之建築敷地之部分，固據其提出土地登記謄本、土地所有權狀為證（見本院96年度重訴字第172號卷一第32頁至第55頁、第184頁至第188頁）。惟觀諸系爭分鬮書第4條、第5條之約定內容，並未如第1條約定般，就坐落之土地地號詳為登載，且系爭分鬮書之前後內容，亦均未就「現在居住之房屋」、「池沼部分」之土地內容為明確標示，雖原告提出之土地所有權狀，證明上開土地係訴外人葉甫仁承領，並依據實施耕者有其田條例第22條規定頒發土地所有權狀，惟原告就上開土地確係系爭分鬮書第4條、第
5條約定之土地，則未能另行舉出證據以實其說，是原告依據系爭分鬮書第4條、第5條約定，請求被告應將附表⑵⑶所列持分所有權土地，就被告等各別持有其中各2/3所有權移轉登記與原告公同共有乙節，即屬無據。
（六）又被告辯稱，縱認系爭分鬮書之性質係屬贈與契約，惟系爭分鬮書訂立於56年8月13日，迄至原告請求之時，已逾15年，原告自不得依據分鬮書請求移轉，且原告尚未履行系爭分鬮書第6條、第7條所載之義務，自不得請求被告交付贈與標的物等語之部分。則按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，惟民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。債務人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，債務人不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院26年度渝上字第353號判例意旨可資參照。經查，前案臺灣高等法院90年度重上更㈠字第80號民事確定判決理由認訴外人葉甫仁於原告林芳連、葉日治、葉日鈺依系爭分鬮書請求之請求權時效完成後默示拋棄其時效利益，其理由係以證人即本件原告葉雲輝於本院85年度重訴字第209號民事案件審理中證稱：「（問：提示卷附證四同意書）是否知道？）這是事實，我有參與，長輩不在，這件事是我在主導。因林芳連當時小孩還小為了作證，等林芳連小孩長大，才過給他，葉雲華部分已過戶，葉雲彰死亡後，這一部分沒有過戶。」、「我伯父（即訴外人葉甫仁）一直拖，說等他（即林芳連）二兒子當兵回來再過戶（葉日治、葉日鈺）」等語；證人 古捷能 於本院上開民事案件審理中證稱：「約在4、5年前林芳連與葉甫仁、葉日治為財產吵得很大聲，有聽到葉甫仁說等找到葉日鈺再作給林芳連的小孩」等語；證人 葉步財 亦證稱：「等找到葉日鈺才辦」等語（見本院上開民事卷第50頁至51頁）。堪認訴外人葉甫仁於原告林芳連、葉日治、葉日鈺依系爭分鬮書請求之請求權時效完成後曾默示拋棄其時效利益。
（七）揆諸前揭爭點效之說明，被告就訴外人葉甫仁於系爭分鬮書之請求權時效完成後默示拋棄其時效利益乙節，亦未能舉證證明上開臺灣高等法院之判決理由係顯然違背法令，或提出新訴訟資料足以推翻上開臺灣高等法院之判決理由之判斷，是應認訴外人葉甫仁於系爭分鬮書之請求權時效完成後默示拋棄其時效利益無誤。從而，被告之被繼承人即訴外人葉甫仁既於請求權時效完成後默示拋棄其時效利益，依上開判例意旨，即應回復時效完成前之狀態。
（八）復按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號固著有判例，惟該號判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益，最高法院64年台再字第164號判例亦有明文。觀諸前案證人葉雲輝、古捷能、葉步財於臺灣高等法院上開案件審理中之證述內容，應認訴外人葉甫仁係於原告林芳連、葉日治、葉日鈺於85年8月19日提起前案前之4、5年，即已為承認債務之意思表示而為拋棄其時效之利益，然自訴外人葉甫仁拋棄其時效利益之時起，至本件原告於96年6月6日提起本件訴訟之時止，顯已逾15年之時效期間，參照上開說明，被告自得援引時效抗辯而拒絕給付。
（九）至原告雖主張本件請求應自前案起訴時起重新起算時效，然查，前案就本院第一審之部分，固係於85年8月19日起訴，此業經本院查核該案起訴狀上本院收狀日期章之印文無誤。惟前案之原告係林芳連、葉日治、葉日鈺3人（其中葉日治、葉日鈺係於二審時追加為原告），且係依系爭分鬮書及本件原告葉雲昌、葉雲鉅、訴外人葉雲華於70年12月7日出具載明：「立同意書人葉雲昌、葉雲鉅（葉甫興之合法繼承人）葉雲華，茲因民國五十六年八月十三日與葉甫仁間簽立分鬮書約定其中第一條第四項，水田五一番面積一．五一○七甲歸乙丙（指葉甫興、葉雲彰，均已亡故、葉雲華）之土地，現已分割抽出一部分為五一–三地號，面積○．三九四七公頃。立同意書人，已由其餘之土地內獲得相同之面積。因此立同意書人同意就該五一–三號土地全部歸葉雲彰之合法繼承人林芳連取得所有權登記…。」等語之同意書（見前案本院85年度重訴字第209號卷第19頁）為其請求權基礎，而請求本件被告及訴外人葉日順、葉碧蓮將訴外人葉甫仁所遺重測前桃園縣平鎮市○○段51之3地號土地所有權全部辦理繼承登記後，將土地所有權移轉登記予原告 林連芳 、葉日治、葉日鈺。可知前案之原告與本件原告並非完全相同；請求移轉登記之標的物亦與本件附表⑴所示之土地不同，是與本件時效是否完成之判斷，自無影響之效果。
（十）綜上所述，原告請求被告應將附表⑴⑵⑶所列持分所有權土地，就被告等各別持有，其中各2/3所有權移轉登記與原告公同共有。就附表⑴所示之土地請求權已罹於15年之請求權消滅時效，並經被告 爰引 時效抗辯拒絕給付，原告此部分之主張，即不可採；另就附表⑵、⑶所示之土地請求權部分，則無證據證明確係系爭分鬮書第4條、第5條約定之土地，是原告此部分之請求，亦屬無據。
四、從而，原告依民法繼承之規定及系爭分鬮書約定之法律關係，請求被告將附表⑴⑵⑶所列持分所有權土地，就被告等各別持有，其中各2/3所有權移轉登記與原告公同共有，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第2項、第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年6月28日
民事第二庭法官張震武以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年6月28日
書記官顏伯儒附表：
⑴重測前為南勢段88之10地號┌─┬──────────┬─┬────┬────┬─────────────────┐│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬────┬────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求│││區/段│││││類謄本所示││各被告移││││││││││轉其權利││││││││││範圍2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼────┼────┤│1│桃園縣平鎮市│690│田│1783.84│3,000元│葉雲利1/3│1/9│2/9│││南華段││││├───────┼────┼────┤│││││││葉日東5/24│5/72│10/72│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉素貞1/32│1/96│2/96│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉素月1/32│1/96│2/96│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉素玲1/32│1/96│2/96│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉明娟1/32│1/96│2/96│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉日福74/480│74/1440│148/1440│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉泓翔74/480│74/1440│148/1440│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉淑芳6/480│6/1440│12/1440│││││││├───────┼────┼────┤│││││││葉淑珍6/480│6/1440│12/1440│└─┴──────┴───┴─┴────┴────┴───────┴────┴────┘
⑵重測前為南勢段52地號、88地號、88之3地號┌─┬──────────────────────────────────────────────┐│編│││號││├─┼──────────┬─┬────┬────┬───────────────────────┤│1│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3││├──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤││桃園縣平鎮市│1475│溜│4750.25│3,000元│葉雲利│27010/0000000│54020/0000000││││││││27010/335229│││││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東│27010/0000000│54020/0000000││││││││27010/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│2│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3││├──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤││桃園縣平鎮市│680│溜│143.6│3,000元│葉泓翔│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東│27010/0000000│54020/0000000││││││││27010/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│3│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3││││││││││││├──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤││桃園縣平鎮市│681│溜│128.85│3,000元│葉泓翔│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東│27010/0000000│54020/0000000││││││││27010/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔│13505/0000000│27010/0000000││││││││13505/335229│││└─┴──────┴───┴─┴────┴────┴───────┴───────┴───────┘⑶重測前為南勢段87地號、87之4地號、88之5地號、87之2地
號、87之5地號、88之6地號┌─┬──────────┬─┬────┬────┬───────────────────────┐│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│1│桃園縣平鎮市│682│建│87.87│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1//348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4//87│4/261│8/261│├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│2│桃園縣平鎮市│678│建│709.55│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4/87│4/261│8/261│├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│3│桃園縣平鎮市│684│建│2800.44│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4/87│4/261│8/261│├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│4│桃園縣平鎮市│685│建│1499.99│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4/87│4/261│8/261│├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│5│桃園縣平鎮市│683│建│43.05│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4/87│4/261│8/261│├─┼──────┴───┼─┼────┼────┼───────┴───────┴───────┤│編│土地坐落│地│面積│公告現值│權利範圍││號├──────┬───┤├────┼────┼───────┬───────┬───────┤││縣市/鄉鎮市│地號│目│平方公尺│新台幣│現土地登記第二│減去2/3│原告請求各被告│││區/段│││││類謄本所示││移轉其權利範圍││││││││││2/3│├─┼──────┼───┼─┼────┼────┼───────┼───────┼───────┤│6│桃園縣平鎮市│686│建│393.71│8,400元│葉雲利8/87│8/261│16/261│││南華段││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日東5/87│5/261│10/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素貞1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素月1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉素玲1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉明娟1/116│1/348│2/348│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉日福4/87│4/261│8/261│││││││├───────┼───────┼───────┤│││││││葉泓翔4/87│4/261│8/261│└─┴──────┴───┴─┴────┴────┴───────┴───────┴───────┘