裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5297號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5297號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
)選任辯護人黃毓棋律師
江東原 律師 趙文銘 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴字第40號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14888號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 王淑娟 係男女朋友關係。乙○○於民國97年5月8日凌晨4、5時許，前往臺北縣三重市○○路○段○○巷○號12樓王淑娟住處，見王淑娟與王淑娟之前男友 陳進益 均上半身未著衣物、下半身蓋著棉被躺在床上，勃然大怒，於陳進益趁隙離去後，即與王淑娟發生爭吵及肢體衝突，而在乙○○歇手坐在床上喘息之際，王淑娟將衣帽架推向乙○○，使乙○○更加氣憤， 頓萌 殺害王淑娟之動機，而基於殺人之故意，明知屋內之衣帽架（約高170公分，木製直桿上有鐵製掛條之衣架柱及大理石基座）、電風扇均甚堅硬，如持之用力往頭、臉部等人生存活命之要害毆擊，將會致人於死，竟持屋內之衣帽架、電風扇，往王淑娟頭部、臉部毆打數下，致王淑娟因而受有頭部多處挫瘀傷、鼻骨骨折、右顳葉大腦局部挫傷出血、左眼球下陷、兩眼結膜出血、左前顱底骨折、上下唇挫瘀傷、舌前端出血、口、鼻、臉頰血漬存在、氣管血液流入、兩肺血液吸入斑塊、肺部膨脹充氣、食道血塊存在、前腹壁腹膜局部出血、胃竇部腹面外壁局部出血、後腹腔血腫、四肢有多處挫瘀傷等傷害，並因頭部遭電風扇重擊，而不支倒地。乙○○停手後，將屋內手機、藥罐等物品任意丟置，再取走2人同遊照片及其放置該處之香菸後，逕自離去，而王淑娟於同日上午即因頭部多處鈍傷、口鼻出血及血液嗆入呼吸道，導致窒息而死亡。嗣警方於同日經由監視錄影畫面及乙○○友人甲○○之說詞，查悉乙○○涉嫌重大，即開始對之查緝，乙○○則至97年5月10日上午，始向警方投案。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被告之同居人 李素卿 於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論時已同意作為證據（見本院卷第76頁反面），依上開規定，足證人李素卿於警詢中之證言應具有證據能力。
二、按臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗後所製相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究（97）醫剖字第0971100787號解剖報告書、（97）醫鑑字第0971100787號鑑定報告書等件，性質上均為被告以外之人，亦即鑑定人即法醫師或檢驗員或醫師於審判外之書面陳述，核屬刑事訴訟法所定之傳聞證據，且係針對本件個案作成與公務員職務上所製作之紀錄文書，即與刑事訴訟法第159條之4第1款規定之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），惟前開法醫研究所之鑑定書，乃法務部法醫研究所之法醫師於偵查中，受檢察官依刑事訴訟法第208條之規定所囑託機關所屬之鑑定人，參照鑑定書之首頁明確記載「結文：茲於臺灣板橋地方法院檢察署97年度相字第632號王淑娟死亡案件為鑑定人，謹本所知必為公正誠實之鑑定，此結」等語；而相驗屍體證明書則為臺灣板橋地方法院檢察署之檢驗員於偵查中，隨同該署檢察官相驗後所為，應認該檢驗員為檢察官依刑事訴訟法第198條之規定所選任之鑑定人，可見上開鑑定書與驗斷書，均係法醫師依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，自有證據能力。
三、查00-00000000號室內電話及門號0000000000（被害人所使用）、0000000000（證人甲○○所使用）、0000000000（被告所使用）號行動電話通聯紀錄，為電信公司所出具，表示上開室內電話、行動電話號碼於案發當日之雙向通聯紀錄，而上述資料於電話發（受）話時，提供電話通訊服務公司之機房電腦即自動以電磁紀錄方式紀錄，並機械性予以列印，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則，且查無違法取供之情，自得採為證據。
四、所謂供述證據，係指利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。所謂「非供述證據」，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據與非供述證據之區別實益，在於傳聞法則適用之有無。蓋供述證據提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，而供述傳達法院途中，因為夾雜人為錯誤之高度危險（諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等），均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要，因此為確保供述證據之正確性，乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。故如非供述證據，即難認為有傳聞法則之適用，而判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在。經查：本件命案現場照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質並無如上「知覺」、「記憶」及「表達」3項供述要素存在，係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是有證據能力，而無刑事訴訟法第159條以下之傳聞法則適用，且亦無排除上開證據之證據能力之規定，故上開證據應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時、地毆打王淑娟，致王淑娟受有前揭傷勢，並因血液嗆入呼吸道導致窒息而死亡等事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊並未持衣帽架毆打王淑娟，亦無殺人之意，僅因見到王淑娟與陳進益裸身共眠，一時氣憤，才會傷害王淑娟，其行為應僅犯義憤傷害致人於死罪。且甲○○是伊通知到場查看被害人傷勢並將被害人送醫報警，伊應符合自首要件 云云 。經查：
㈠被告有於前揭時地因見被害人王淑娟與前男友陳進益半裸躺
在床上而與被害人發生爭執及肢體衝突並持衣帽架、電風扇毆打王淑娟，致被害人因而受有臉部多處挫瘀傷、左眼球下陷、鼻骨骨折、左前顱底骨折等傷害，並因而不支倒地後，將屋內手機、藥罐等物品任意丟置，再取走2人同遊照片及其放置該處之香菸，逕自離去，被害人則因頭部多處鈍傷及口鼻出血，血液嗆入呼吸道，導致窒息而死亡等情，迭據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵查卷第7頁至第10頁、第13頁至第15頁、第109頁至第111頁、第116頁至第119頁），並有臺北縣政府警察局三重分局製有現場採證照片附卷可稽。且被告於原審及本院審理中對其有於前揭時地持電風扇毆打被害人致受有前揭傷害並死亡等情，亦不爭執（見原審卷第8頁、第49頁、第51頁；本院卷第48頁反面、第49頁、第81頁）。被告雖於原審及本院審理時否認有持上開衣帽架毆擊被害人，然依被告於⑴警詢時所述：「後來因為很喘我們就互相推開彼此，我坐在床上，王淑娟就將那衣帽架推向我，試圖弄傷我，我用手擋住了王淑娟推過來的衣帽架，她這樣的舉動讓我更加生氣，然後我就拿起衣帽架向王淑娟身上丟，然後再次拿起衣帽架再丟她一次，旁邊還有一支電風扇，我就拿起電風扇往王淑娟身上丟……」、「（你除了拿衣帽架和電風扇毆打王淑娟以外，是否還有用其他兇器？）沒有，而且這兩樣東西我都是在現場拿的」、「（據你於第一次筆錄稱你是持衣架及電風扇毆打王淑娟，該2樣物品是否原本置於房間內？）是的」、「……然後 王女 持衣架要打我，被我徒手接住衣架，引起我更加氣憤於是我持衣架向她丟2次，然後我隨手拿起地上的電風扇向她丟去。……」（見偵查卷第8頁至第10頁、第14頁）；⑵於檢察官偵訊時稱：
「（有無拿大理石製的衣帽架及屋內的電風扇毆打王淑娟？）有」、「我是持大理石的衣帽架及電風扇打王淑娟的頭部」、「……後來王淑娟把衣架往我方向推過來，衣架被我抓住，我很生氣用衣架打她身上……」、「（所以王淑娟是你用電風扇打他後才倒地？）應該不是，應該是我用衣架打後倒地……」、「（打王淑娟衣架多高？）比我高約10公分，我162公分，衣架架身是木頭製，底盤材質我不知道」等語（見偵查卷第109頁、第117頁至第118頁）。均已詳述其如何持上開衣帽架毆擊被害人之過程，顯無誤解員警詢問及檢察官訊問之情形。況被告於原審審理時亦稱：「……但我有用衣帽架丟她……」等語在卷（見原審卷第101頁）。再觀諸前揭命案現場採證照片，該衣帽架係倒放在被害人身旁，且其上有凹痕（見偵查卷第156頁反面、第168頁反面、第16
9頁），如非被告有持該衣帽架毆擊被害人，該衣帽架自不可能倒放在被害人身旁，足徵被告於原審及本院審理時翻供改稱伊並未持上開衣帽架毆擊被害人云云，委無足取。又證人即被害人之前男友陳進益於原審審理時亦證稱：伊於前揭時地與被害人躺在床上，被告進來後，要伊離開，故伊到客廳穿上衣服後就離開了，但離開時有聽到被告與被害人爭吵的聲音等語在卷（見原審卷第94頁至第97頁）；另被告打電話請證人甲○○前往查看被害人一節，亦據證人即被告友人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第90頁至第91頁、第97頁）。而被害人因遭毆擊而受有臉部多處挫瘀傷、左眼球下陷、鼻骨骨折、左前顱底骨折等傷害，嗣因頭部多處鈍傷及口鼻出血，血液嗆入呼吸道，窒息死亡等情，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖屬實，並製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所提出之（97）醫剖字第0971100787號解剖報告書、（97）醫鑑字第0971100787號鑑定報告書附卷可憑。足徵被告前開警詢及偵查中之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺
意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年度非字第104號判例亦同此意旨）。本件被害人屍體經法醫相驗解剖及鑑定結果，被害人有頭部多處挫瘀傷、鼻骨骨折、右顳葉大腦局部挫傷出血、左眼球下陷、兩眼結膜出血、左前顱底骨折、上下唇挫瘀傷、舌前端出血、口、鼻、臉頰血漬存在、氣管血液流入、兩肺血液吸入斑塊、肺部膨脹充氣、食道血塊存在、前腹壁腹膜局部出血、胃竇部腹面外壁局部出血、後腹腔血腫、四肢有多處挫瘀傷等傷害；死因為頭部多處鈍傷、口鼻出血、血液嗆入呼吸道，導致窒息而死亡，業據上開法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書記載甚明。而該衣帽架約高170公分、木製直桿上有鐵製掛條之衣架柱及大理石基座暨電風扇均是堅硬物品，以被告之年齡、智識程度、社會經驗，當知人體之頭部、臉部均是人之要害，若以該衣帽架、電風扇毆擊人體頭、臉部要害，將足以致命。然被告竟仍持之毆擊被害人頭、臉部等致命要害，而觀諸被害人前揭所受鈍傷、出血、骨折、眼球下陷等傷害，及命案現場照片血流四濺、電風扇斷裂、馬達外蓋掉落、嵌入頭髮、噴濺血跡、衣帽架凹陷及底盤掉落等情形，其用力之猛、殺意之堅，至為明確，足證其有殺人之犯意無訛。又查被害人王淑娟之死因係因被告對被害人施加暴力，致被害人頭部多處鈍傷、口鼻出血，血液嗆入呼吸道，導致窒息而死亡，已如前述，是被告之施暴行為與被害人之死亡結果間自具有因果關係，被告辯稱伊所為係犯傷害致死罪云云，自無可採。再參以被告於警詢、偵查及原審審理時所述：「（你在客廳休息期間是否有人按門鈴？）有的，6號11樓屋主吳主委的女兒有來按門鈴」、「（你如何回覆吳主委的女兒？）我跟她說：很抱歉，我跟女朋友吵架，我們不會再吵」；「我在找照片時，樓下一個妹妹剛好來按電鈴，那妹妹我以前在王淑娟家附近看過，我開門，妹妹說我們很吵，我跟妹妹道歉，說我們不會再吵了，妹妹就離開」；「（打完王淑娟之後，是否有人來按門鈴？）有，應該是樓下的妹妹，我不認識她」等語（見偵查卷第14頁、第118頁、原審卷第99頁），顯見被告犯後在現場對外仍應對得宜，並無何失去理智情事；況被告於案發後，猶先將屋內手機、藥罐等物品任意丟置，再找出並取走其與被害人同遊照片及其放置該處之香菸後才離開一節，亦據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自承甚明（見偵查卷第14頁、第117頁至第118頁、原審卷第8頁、第49頁、第51頁、本院卷第49頁），益徵其在案發時並無何精神喪失之情。是被告於警詢、偵查及原審審理時，雖執其於前揭時地有喝酒等詞，然縱屬實，由其於案發後隨即猶收取照片、拿取香菸及回覆房東之女等過程以觀，其行為時意識清醒，並未因飲酒而影響其任何責任能力之情形。至被告事後固曾撥打電話予被害人，有通聯紀錄1件在卷可憑，並於事後有請甲○○前往查看被害人情形，然被告於行為時既有殺人犯意，此等被告事後行為，尚難憑為被告無殺人犯意之認定。故被告辯稱伊當時已失去理智，僅是胡亂揮打，沒有預見王淑娟會因窒息而死亡，此由伊事後撥打王淑娟電話及請友人甲○○到現場查看可證，故伊並無殺人犯意，僅成立傷害致死罪云云，均不足採。
㈢又被告雖另辯稱：伊有支付被害人生活費及房租，而與被害
人如同事實上夫妻，乍見被害人與陳進益裸身在床，才基於義憤而殺人之動機云云。惟按刑法273條所謂當場激於義憤而傷害人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實施傷害者而言；所稱「當場」，係指該一義憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施傷害者，始足當之。而所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言。申言之，所謂當場激於義憤而傷害人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，行為人猝然遇見該不義行為，一時憤激難忍，而當場對被害人實施傷害行為者而言（最高法院91年台上字第4672號判決意旨參照）。經查，被告與被害人僅係男女朋友關係，2人間並無婚姻關係存在，已據被告 陳明 在卷，並經證人甲○○於原審及本院審理證述甚明（見原審卷第90頁、本院卷第27頁反面至第28頁），縱被告有支付被害人生活費及房租，然被告與被害人既無婚姻關係，被害人即有性行為之自由（司法院大法官會議解釋第554號參照）；況被告另有同居女友李素卿，並育有一子，亦據被告自承甚明（見偵查卷第15頁），並經證人李素卿於警詢證述明確（見偵查卷第30頁）。是被告見被害人與陳進益交往同睡一床，因占有慾所致之報復行為，客觀上難認足以引起一般人無可容忍之公憤。再參以被告於警詢及偵查中所述：「……這時候那名陌生男子就趁亂溜走，氣憤之中我就徒手胡亂毆打她，後來因為很喘我們就互相推開彼此，我坐在床上，王淑娟站在牆角，牆角那邊有一個衣帽架，王淑娟就將那衣帽架推向我，試圖弄傷我，我用手擋住了王淑娟推過來的衣帽架，她這樣的舉動讓我更加生氣，然後我就拿起衣帽架向王淑娟身上丟……」、「我徒手毆打她臉部及身體多處部位，然後王女持衣架要打我，被我徒手接住衣架，引起我更加氣憤於是我持衣架向她丟2次……」；「我打王淑娟一陣子後，因我很喘，所以我放開她，當中她有無還手我不記得，之後我坐床上，她靠在放衣架那角落的牆壁，後來王淑娟把衣架往我方向推過來，衣架被我抓住，我很生氣用衣架打她身上……因我當時很氣憤，當時王淑娟是站著……」等語（見偵查卷第8頁、第14頁、第117頁），顯見被告係與被害人於前揭時地發生爭執及肢體衝突後，原本業已停止動手，是因被害人將衣帽架推向被告，始再激怒被告而起意行兇，被告所為自非當場激於義憤而殺人。是被告此部分所辯，亦無可採。
㈣又警方在被告投案之前，依據陳進益、甲○○之指證，已發
現被告涉嫌本案，且甲○○一開始係稱是為了要付電視購物款項才到命案現場，並未將其於發現命案現場時有與被告聯絡之情告知警方，係事後經警方調取通聯紀錄後，才告知是受被告要求而去查看被害人等情，業據證人即據報到場處理之員警 黃炳皇 於原審審理時證述綦詳（見原審卷第88頁至第89頁）；而證人甲○○亦於原審及本院審理時分別證稱：「……我就跟乙○○說王淑娟很嚴重，好像不太對勁，乙○○很慌張，問我怎麼辦，他就叫我先打電話叫救護車報案，乙○○就掛掉電話，我就馬上用我的手機打119報案，我就在現場等救護車及警察過來……」、「（對被告在警詢時稱，甲○○有問我警察來時要怎麼說，我就叫她說什麼都不知道就好，有何意見？）被告確實有這樣跟我講，要我跟警察說我什麼都不知道」；「（妳在警局說當天妳去找王淑娟是要拿錢付電視購物的款項？）是。這是我跟警察講的」等語在卷（見原審卷第91頁至第92頁、本院卷第78頁反面）。足證證人甲○○並未受被告囑託向警方自首，也未代被告向警方自首。是被告辯稱伊應符合自首要件云云，實無足信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告殺人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。原審以被告所為事證明確，適用刑法第271條第1項之規定，併審酌被告於盛怒之下殺害他人，造成難以彌補之結果，所生危害甚重，暨被告犯罪之動機、手段、素行、犯後態度及檢察官具體求處有期徒刑11年等一切情狀，量處有期徒刑11年。並敘明本案並無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，辯護人請求再依刑法59條規定酌減被告之刑，核與刑法第59條之規定不符。且被告在本案犯行中所使用之電風扇、衣帽架等物，並非被告所有，業經被告陳述明確（見原審卷第98頁）；沾有血跡之被告衣物，則與被告殺人犯行無直接關連，復非違禁物，均不併予沒收。經核其認事用法尚無違誤及量刑亦無不當，被告上訴意旨，以其主觀上並無殺人故意，也未持大理石衣帽架毆打被害人，否則不可能於離開後打電話至被害人住處及手機近20通，並於同日去電雙方友人甲○○，請甲○○速往被害人住處查看；且其與被害人感情甚篤，關係親密，並對被害人負擔如法律上夫妻之扶養、照護義務，具有事實上之夫妻關係，故見到被害人與其他男人裸身同床，客觀上實足以激起一般人無可容忍之義憤情狀，其在此義憤情況下方動手傷害被害人，行為符合當場基於義憤之要件；又其事後委託甲○○前往探視被害人傷勢，已告知其自身犯行，經甲○○告知被害人死亡後，其乃委請甲○○叫救護車並報警，經甲○○向偵察機關陳述其犯罪事實，其亦隨後至警局投案承認犯罪，並表明願意接受裁判，是其行為亦符合自首要件。而其對自身行為造成被害人死亡始終非常懊悔，積極與被害人家屬和解，請依刑法第57條、第59條之規定，請從輕量刑云云為由，指摘原審判決不當；又檢察官上訴以被告殺害被害人，手段兇殘，事後又未與告訴人和解，足見被告並無半點悔意，原判決未考量及此云云為由，指摘原審判決不當。然此均經本院於前開理由予以指駁說明，且被告於本院審理期間亦已與被害人之父母達成民事和解，有和解書1件附於本院97年度附民字第239號卷可憑。是檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。