裁判字號：最高法院93年台非字第227號刑事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年十二月二十九日第一審確定判決（九十二年度易字第二二二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一七七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○踰越安全設備，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令；是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查之，倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。復按刑法累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。本件被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十年度訴字第三五四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，自民國九十一年十月七日起執行，至九十二年二月六日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署九十一年度執緝字第一七一八號執行卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（參見台灣高雄地方法院九十二年度易字第二二二三號刑事卷第二十三、二十四頁），則被告於九十一年九月二十三日凌晨一時許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號有人居住之中信房屋仲介公司內，犯本件刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款加重竊盜罪乙案，其犯罪時間，顯係在前案違反毒品危害防制條例所處有期徒刑四月入監執行前，其所受有期徒刑既未執行完畢，自難論以累犯，乃原審法院於九十二年十二月二十九日以九十二年度易字第二二二三號刑事判決時，疏未注意，遽依刑法第四十七條累犯規定加重判處有期徒刑八月，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違誤，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。又，依上開前案紀錄表所載，被告前於八十四年間，因偽造有價證券、竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑三年一月、一年六月及九月確定，並裁定應執行有期徒刑五年二月，自八十四年二月十六日起執行，原應至八十八年十一月七日執行期滿，而於八十五年十月四日假釋出獄（下稱甲案，參見台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執助字第九四六號執行卷內台灣宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表），及於八十六年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑六月、六月及八月確定，並經裁定應執行有期徒刑一年五月，自八十七年七月九日起執行，原應至八十八年十二月十六日執行期滿（下稱乙案，參見台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第三一九九號執行卷）。嗣甲案經撤銷假釋、殘餘刑期三年六月接續乙案執行（即自八十八年十二月十七日起），原應至九十一年十二月二十二日執行完畢（參見前引第九四六號執行卷），但上開二案合併計算執行期間，於九十年十月十七日縮刑假釋出獄，至九十一年十一月六日始縮刑期滿，惟自九十一年十月七日又入監執行前開違反毒品危害防制條例所處有期徒刑四月，至九十二年二月六日執行期滿，是被告前犯甲、乙兩案所處有期徒刑五年二月、一年五月，並未於前案紀錄表所載於八十八年十一月七日及八十八年十二月十六日執行完畢，有各該執行卷及台灣高雄監獄報請假釋報告表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表足稽，即不得依上開前案紀錄表所載，被告前犯甲、乙兩案所處有期徒刑五年二月及一年五月分別於八十八年十一月七日及八十八年十二月十六日執行完畢而論本件加重竊盜案有累犯加重其刑規定之適用，併予敘明。﹂等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，復為刑法第四十七條所明定，是受有期徒刑一部之執行而假釋者，於假釋中再犯有期徒刑以上之罪者，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。本件被告甲○○前於民國八十四年間，因犯偽造有價證券、竊盜及違反麻醉藥品管理條例等三罪，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑三年一月、一年六月及九月確定，並經裁定定應執行有期徒刑五年二月，於八十四年二月十六日入監執行，刑期至八十八年十一月七日屆滿，於八十五年十月四日假釋出獄。嗣於假釋期間之八十六年間又犯竊盜及違反麻醉藥品管理條例等三罪，經台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑六月、六月及八月，並經裁定定應執行有期徒刑一年五月，且與前案撤銷假釋後殘餘之刑期三年六月合併執行，至九十年十月十七日假釋出監，原刑期扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，應至九十一年十一月六日屆滿，嗣於九十一年十月七日始又入監執行其另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院確定判決量處之有期徒刑四月，並於九十二年二月六日執行完畢，有執行卷載明可稽。則其於九十一年九月二十三日再犯本件加重竊盜罪時，上開各罪所處有期徒刑自均尚未執行完畢，並不成立累犯。原審不察，竟於判決內依累犯之規定加重其刑，適用刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款（漏引同法第四十七條）論處被告踰越安全設備，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，累犯罪刑（處有期徒刑八月），顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月四日
Ａ附錄：本件論罪法條刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。