裁判字號：臺灣新竹地方法院92年訴字第832號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決92年度訴字第832號
原告五福工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
號被告甲○○
二上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國94年4月19日辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表一所示之土地，於民國七十三年二月十四日登記之本金最高限額新台幣肆佰萬元之抵押權登記（收件文號民國七十三年東登字第八八一號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告於經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：緣原告於民國73年2月9日將所有之新竹縣○○鄉○○○段粗坑小段共35筆土地（如附表二所示）設定權利價值為本金最高限額新台幣（下同）4,000,000元之抵押權予被告，存續期間自73年2月9日起至83年2月9日止，並於73年
2月14日登記在案。嗣被告於77年2月間對原告所提供擔保之35筆土地向法院聲請強制執行獲准，並以本院77年度執字第4242號執行在案，業於78年4月25日及同年6月9日分別進行拍賣及減價拍賣，最後拍賣日期為78年10月13日，其中18筆土地業已拍定，惟如附表一所示之土地迄無人應買或未見被告承受，亦未塗銷查封登記，依強制執行法第95條規定，進入特別拍賣程序三個月期間無人應買或承受，視為撤回該不動產之執行，該項強制執行程序因此視為撤回而終結。依民法第137條第1項、第3項規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。被告自前述78年10月13日強制執行終結之日起，經過5年其債權時效已於83年10月13日消滅，另依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。被告於上開債權時效消滅後，至88年10月13日5年間未實施抵押權，是如附表一所示土地上之抵押權既已不存在，然未據被告塗銷，足以妨害原告之所有權，爰依物上請求權訴請被告塗銷如附表一所示土地之抵押權登記等語。
並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論其日到場，亦出未提書狀，作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其將如附表一所示之土地設定本金最高限額4,000,000元之抵押權予被告，惟抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅，且被告復未於5年內實行抵押權，抵押權已消滅等情，業據提出本院民事執行處囑託查封登記函、78年4月25日拍賣之通知影本、本院92年10月7新院昭91執聖字第1639號函影本、土地登記謄本17份等件為證。經查，本院調閱本院77年度執字第4242號執行卷宗，因該卷宗業已逾保存期限銷毀，無法調得（見本院卷第51頁），惟由該案卷宗已銷燬之事實，堪認該案執行程序確已終結。另經本院向竹東地政事務所調閱本院執行處之囑託查封35筆土地之函文及囑託塗銷18筆土地之查封登記函文所示，本院77年12月21日院瑞執甲二字第41879號函囑託查封登記，所載之案由為「給付票款」（見本院卷第88頁），另本院因拍定而囑託塗銷查封登記日期最晚為79年1月8日（見本院卷第186頁），拍定日期則為78年10月13日（見本院卷第100頁原告提出之土地登記簿謄本），依據上開資料，堪認被告對原告所有之35筆土地最後進行強制執行之日期應在78年10月13日之前。至於78年10月13日之後，迄未查得被告對如附表一所示土地進行強制執行程序之事證，應認78年10月13日之後強制執行程序業已終結。
（二）按民法第129條第2項第5款規定，消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。又同法第137條第1項、第3項規定：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。依上開規定，被告對原告之債權為票據債權，消滅時效不滿5年，因聲請強制執行而中斷，自強制執行程序終結後，重行起算5年，即於83年10月13日消滅時效完成，惟被告於消滅時效完成後5年內仍得實行抵押權，其迄未行使抵押權，抵押權即於88年10月13日歸於消滅。
（三）按民法第767條規定：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。原告為如附表一所示土地之所有權人，上開土地上設定之抵押權雖已消滅，惟並未辦理塗銷登記，對原告之所有權自有妨害，原告本於物上請求權，請求被告塗銷如附表一所示土地之抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年4月29日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官蔣淑君中華民國94年4月29日┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：92年度訴字第832號│├──┬───────────────────────┬─┬───────────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積│設定權利範圍││├───┬────┬────┬───┬─────┤├──┬──┬─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│２５—１│林│０│０│９２‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│２│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│２８—１４│道│０│４│８０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│３│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│２８—１５│林│１│４│３０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│４│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│２８—１６│道│２│１│５０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│５│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│２８—１８│道│０│１│０１‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│６│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３６—５│道│０│３│３７‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│７│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３６—６│林│０│４│５０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│８│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３７—１│林│２│５│３１‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│９│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３７—２│林│１│５│７１‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１０│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３７—５│道│０│２│７０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１１│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３８—８│林│０│６│７９‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１２│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│３９—６│道│０│２│２０‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１３│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│４１—１│林│１│８│１４‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１４│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│４１—２│林│０│８│８３‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１５│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│４１—３│林│２│３│９５‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１６│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│４１—４│道│０│４│７６‧００│一分之一│││││││││││││├──┼───┼────┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼─────┼──────┤│１７│新竹縣○○○鄉○○○○段│粗坑│６５│林│０│０│４８‧００│一分之一│││││││││││││└──┴───┴────┴────┴───┴─────┴─┴──┴──┴─────┴──────┘