裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第126號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄧玉發指定辯護人陳信凱公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第20722號），本院判決如下：
主文鄧玉發犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二所示之物沒收。
事實
一、鄧玉發明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年6月5日17時26分許，以其所有之門號0000000000號手機與莊○○持用之門號0000000000號手機聯繫毒品交易事宜後，鄧玉發在其位於高雄市○鎮區○○○路○○○○○號住處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣毛重0.1公克之第一級毒品海洛因予莊○○，並收受莊○○所交付之2,000元現金而完成交易。因警方依線報而向本院聲請對莊○○使用之前揭門號實施通訊監察獲准，再據報得知鄧玉發在其位於高雄市○鎮區○○路○○號B棟22樓之5租屋處藏有槍枝毒品，於102年6月13日10時許前往上開新光路租屋處查緝，遭到鄧玉發之反抗，雙方發生槍戰後當場逮捕鄧玉發，並扣得如附表二、三所示之物，而悉上情（鄧玉發另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及妨害公務部分，業據本院於103年1月28日以102年度訴字第695號判決有罪，定應執行刑為有期徒刑17年確定）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度台上字第2272號判決意旨參照）。經查，本件卷附通訊監察譯文，被告、辯護人對其真實性並不爭執（本院訴字卷第45頁），即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法聲請核發通訊監察書，此有本院102年度聲監字第884號通訊監察書暨電話附表在卷可稽（參審訴卷第20頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。另觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關本案相關聯絡交易毒品之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自應具有證據能力。
二、再按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文；是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附正修科技大學（下稱正修科大）超微量研究科技中心102年7月3日R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）102年7月10日高市凱醫驗字第24361號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室102年7月10日調科壹字第00000000000號鑑定書，各係警察機關依檢察機關事先概括授權囑託而送請前揭各鑑定機關所為之書面鑑定報告，自具有證據能力。
三、末被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（本院審訴卷第78頁正反面），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、被告鄧玉發對於前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行於警詢及本院審理中坦承不諱（參警卷第31頁、本院審訴卷第29頁、本院訴字卷第52頁），核與證人莊○○警詢及偵訊時所證相符（參警卷第100頁、偵二卷第10頁反面、第13頁反面），應值採信。此外並有被告所持用之門號0000000000號與證人莊○○間如附表一所示之通訊監察譯文暨通訊監察書、莊○○於高雄市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證（參警卷第38、105頁、本院審訴卷第20頁正反面）。而被告於102年6月13日為警查獲並依法實施搜索，扣得如附表二、三所示之物，有高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署贓證物款收據影本2紙、扣押物品照片17張（警卷第142至148頁、偵一卷第86、107頁、偵二卷第18至19頁、本院訴字卷第31至38頁），可認被告之任意性自白與事實相符。
二、再毒品交易向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸之非法交易，為一般民眾普遍認知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且據被告自承：我販賣海洛因給他人，可從中自行取得毒品施用等語（參本院訴字卷第52頁反面），則被告販賣毒品，可自其中無償取得部分毒品施用，確係有利可圖，被告前揭犯行有營利之意圖甚明。綜上所述，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品。是核被告鄧玉發所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重、減輕事由
⒈被告前因強盜案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒
刑8年確定，於100年4月2日縮短刑期假釋出監，於101年11月18日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（參本院訴字卷第5至6頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，就罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉又被告對其所為前揭販賣第一級毒品犯行，業於偵查及審
理中均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊另被告所涉販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為「死刑或
無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。被告販賣第一級毒品以營利之行為，雖戕害國民健康、助長施用毒品惡習，固不足取，然其販賣所得僅2千元、販售數量亦不多、本件之販賣對象僅1人，其販毒規模及犯罪情節應非大盤毒梟可比。衡諸被告上開犯行之犯罪情狀，即所販賣毒品之期間、數量、獲利、情節，縱依毒品危害防制條例第4條第1項之最低刑度，猶嫌過重，顯有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上情節尚可認顯可憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。
並依前揭累犯、偵審中自白減刑之規定先加後遞減之。⒋末被告之辯護人雖主張被告於偵查中曾供出其毒品來源為
葉○○，應可依毒品危害防制條例第17條第1項減刑云云。惟被告業於本院審理中陳稱：我本件毒品來源並非葉○○，當時會為此陳述係因我與葉○○有不合，才指認他等語（參本院訴字卷第44至45頁），顯見被告並無確實供出本件毒品之來源；況葉○○雖因涉嫌毒品危害防制條例案件遭警方查獲，然查獲之源由係因警方另依線報合法監聽而來，並非因被告供稱始知一情，有高雄市政府警察局三民第一分局103年2月21日高市警三一分偵字第00000000000號函附葉○○移送書、本院103年3月19日電話紀錄在卷可證（參本院訴字卷第22至23、40頁），是葉○○亦非因被告供出始得查獲，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，被告辯護人前揭主張尚有未合。
㈢爰審酌被告明知毒品危害國民身心健康及社會風氣，竟無視
法令，為圖個人私利而販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，自不宜輕縱；惟犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其等之犯罪動機、目的、手段、情節輕重、智識程度、販賣毒品之次數為1次、該次販毒所得利益僅2千元等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。
㈣沒收：
⒈手機暨門號SIM卡
扣案如附表二編號3所示之手機及SIM卡，均為被告所有，供其於本案販賣毒品犯行所用，業據被告自承（本院訴字卷第46頁），並有該門號之申設資料在卷可證（參本院審訴卷第25頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
⒉販毒所得
扣案如附表二編號4所示之現金2,000元，係被告收受莊○○所交付購買本案毒品所得（本院訴字卷第46頁），是此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊其餘扣案物
⑴扣案如附表二編號1、2所示之物，為被告所有，其中空
夾鏈袋係預備用以供被告分裝其欲施用及販賣之毒品；另電子磅秤則是用以秤量被告買入欲施用或販賣之毒品一情，業據被告自承（參本院訴字卷第46頁），係被告所有供本案販賣毒品預備及所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⑵至其他如附表三編號1至20、27所示之扣案物，雖係被
告所有，但均與本案無關〔如附表三編號5-1之第一級毒品海洛因，係被告本案犯行之後，始向他人所購入（參本院訴字卷第47頁）、附表三編號11之海洛因壓模器，係被告買來海洛因，欲摻入糖粉供自己施用，避免味道流失而壓制用（參同上卷第46頁）〕；另附表三編號21至26，則非被告所有，亦與本案無關，均毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官洪韻婷法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月8日
書記官蔡妮君附表一（通訊監察譯文）：
┌──────┬───────┬───────────────┐│通話者│通話開始時間│通話內容│├──────┼───────┼───────────────┤│莊○○（A）│102年6月5日17│B：（男）誰││0000000000│時26分27秒│A：我手機有你打過呢，我 阿偉 仔││鄧玉發（B）││B：哪個阿偉││0000000000││A：你不是 哥仔 嗎││││B：我阿弟仔，請問你哪裡││││A：可能哥仔打給你，你沒有接到││││B：你到底是誰啊││││A：可能別人用我電話打給你的││││B:是誰，你是在我家那個嗎││││A：對阿│└──────┴───────┴───────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────┬───┬────────┐│編號│扣案物名稱及數量│所有人│備註│├──┼─────────────────┼───┼────────┤│1│空夾鏈袋4包│鄧玉發│被告所有預備供販│││││毒所用之物，應予│││││沒收。│├──┼─────────────────┤├────────┤│2│電子磅秤2台││被告所有供販毒所│├──┼─────────────────┤│用之物，應予沒收││3│SAMSUNG手機1支（序號：00000000000││。│││號，含00000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤├────────┤│4│現金2,000元││為被告本案販賣毒│││││品所得，應予沒收│└──┴─────────────────┴───┴────────┘附表三：
┌──┬─────────────────┬───┬────────┐│編號│扣案物名稱及數量│所有人│備註│├──┼─────────────────┼───┼────────┤│1│制式半自動手槍（槍枝管制編號：│鄧玉發│與本案無關，爰不│││0000000000）1支││予宣告沒收。│├──┼─────────────────┤│││2│擦槍工具組1組│││├──┼─────────────────┤│││3│SAMSUNG手機1支（序號：00E330號，含│││││0000000000話門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││4│HTC手機1支（序號：00000000000號，│││││含0000000000行話門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││5-1│第一級毒品海洛因13包│││││（含包裝袋13只，淨重合計36.23公克│││││，驗前淨重合計20.84公克，驗餘淨重│││││合計36.19公克。）│││├──┼─────────────────┤│││5-2│第一級毒品嗎啡1包│││││（含包裝袋1只，驗餘淨重0.11公克）│││├──┼─────────────────┤│││5-3│第二級毒品甲基安非他命1包│││││（含包裝袋1只，驗前淨重12.31公克，│││││驗餘淨重12.23公克）│││├──┼─────────────────┤│││5-4│粉末2包（經鑑定未含法定毒品成分）│││├──┼─────────────────┤│││6│第二級毒品甲基安非他命1袋│││││（內含15小包，暨包裝袋15只，驗前淨│││││重合計35.425公克，驗前純質淨重合計│││││27.052公克，驗餘淨重合計35.121公克│││││）│││├──┼─────────────────┤│││7│制式子彈7顆│││├──┼─────────────────┤│││8│非制式子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑│││││8.8±0金屬彈頭而成，經鑑定試射雖可│││││擊發惟發射動能不足，具殺傷力）│││├──┼─────────────────┤│││9│塑膠剷管1支│││├──┼─────────────────┤│││10│玻璃球3只│││├──┼─────────────────┤│││11│海洛因壓模器1台│││├──┼─────────────────┤│││12│固定鉗1支│││├──┼─────────────────┤│││13│密錄器1台│││├──┼─────────────────┤│││14│NOKIA手機1支（序號：00000000000號│││││，含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││15│SAMSUNG平版電腦1台│││├──┼─────────────────┤│││16│SK手機1支（序號：00000000000號，含│││││0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││17│YANGI手機1支（序號：00000000000號│││││，含0000000000及0000000000門號SIM│││││卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││18│SAMSUNG手機1支（序號：00000000000│││││號，含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││19│NOKIA手機1支（序號：00000000000，│││││含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││20│NOKIA手機1支（序號：00000000號，含│││││0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┼───┼────────┤│21│SAMSUNG手機1支（序號：000000000000│ 周宜伶 │非被告所有，與本│││12，含00000000門號SIM卡1枚）││案無關，爰不予宣│├──┼─────────────────┤│告沒收。││22│YANGYI手機1支（序號：00000000000，│││││含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┼───┤││23│5.0MR手機1支（序號：00000000000，│ 林宏澤 ││││含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┤│││24│ANYCALL手機1支（序號：A00A1AB192，│││││含0000000000門號SIM卡1枚）│││├──┼─────────────────┼───┤││25│現金29,500元│周宜伶││├──┼─────────────────┼───┤││26│現金132,700元│林宏澤││├──┼─────────────────┼───┼────────┤│27│現金583,700元│鄧玉發│為被告賭博所得，│││││與本案無關，不予│││││沒收。│└──┴─────────────────┴───┴────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。