裁判字號：福建高等法院金門分院96年上易字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：傷害
福建高等法院金門分院刑事判決96年度上易字第7號上訴人即被告乙○○上列上訴人因傷害案件，不服福建連江地方法院95年度訴字第12號，中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：福建連江地方法院檢察署95年度偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、 周正勇 、甲○○（以上二人業經原審判決確定）為夫妻，與乙○○為鄰居，平日相處不睦，民國（下同）95年2月17日下午5時30分許，在連江縣南竿鄉清水村130號之1前，雙方因細故發生爭吵，周正勇、甲○○竟共同基於傷害之犯意，分別以徒手毆打乙○○並拉扯其頭髮，致乙○○受有左眼左側破皮約0.5X0.5公分、頭部外傷併左側顳部及眼眶區瘀腫、左側肩部挫傷、瘀青、右側大腿內側挫傷、瘀青3X3公分及頭髮遭扯下等傷害。乙○○亦基於傷害之犯意，以徒手毆打甲○○，致甲○○受有左眼眼角處瘀傷約2X2公分及右手掌面撕裂傷約1.5公分之傷害。
二、案經乙○○訴由連江縣警察局移送福建連江地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件言詞辯論終結前，檢察官及被告均未爭執本案卷內被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，本院審酌其等所為陳述均係單純表達親身經歷之事，且為其自由意志下所為，依其作成之情況應屬適當，依法自均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何傷害告訴人甲○○之犯行，辯稱：伊並未毆打甲○○，至於甲○○之左眼眼角受傷，可能係伊遭受周正勇、甲○○毆打過程中，因肢體推擠及碰撞所致，且伊當時係出於正當防衛云云。惟查：
㈠被告乙○○確有於上揭時、地，以徒手毆打告訴人甲○○，
致告訴人受有左眼眼角處瘀傷、右手掌面撕裂傷等情，業據告訴人於警詢時指述綦詳（見95年度偵字第34號卷第9、10頁），核與證人即在場目擊之 鄭氏容 於原審審理中證稱：「接著乙○○衝過來抓甲○○的頭髮，把她甩到店門口...」「兩個人一下拉去一下拉來，乙○○拉甲○○到他家門口，甲○○又將乙○○拉到他們門口，兩個人拉來拉去」等語（見原審卷第55、56頁）；證人即在場目擊之 侯全雄 亦於原審審理中證述：「當時看到甲○○、乙○○有肢體拉扯，互相抓來抓去，兩個人的手在互相拉扯」等語（見原審卷第58頁）；證人即在場目擊之 陳基財 亦證稱：「當天有看到他們（指乙○○及甲○○）拉扯在一起，我就過去將他們拉開....」「我看到三個人拉扯在一起，其中鄭氏容站在他們兩人的中間」「我有將乙○○、甲○○分開」等語綦詳（見原審卷第64頁），其等所為證述亦互核大致相符，足見被告與告訴人肢體間確有互相拉扯。而告訴人與被告發生肢體拉扯後，確受有左眼眼角處瘀傷、右手掌面撕裂傷等傷害，亦有連江縣立醫院診斷證明書一紙在卷可稽（見前揭偵查卷第48頁），已足認可被告確有傷害告訴人之犯行無疑。
㈡被告雖以證人鄭氏容、侯全雄、陳基財均受雇於告訴人，而
認其等證詞並不可採，惟其等與被告平日並無怨隙，於原審作證時復已具結擔保其證詞之真實性，衡情當無故意誣攀被告而受偽證罪重典處罰之必要，且其等於警詢、檢察官偵查及原審證述之情節互核一致，足見其等之證詞具有極高之憑信性，並無刻意迴護告訴人之情事，被告所辯並無可取。
㈢又被告雖以其係正當防衛為辯，然按，刑法上之正當防衛以
遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院27年上字第2879號判例、30年上字第1040號判例意旨可資參照。查本件被告與告訴人因細故發生爭執，進而互相攻擊等情，業如上述，是被告顯不符正當防衛之要件，所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈣告訴人雖另指訴被告係以鐵畚斗攻擊伊等語，然此為被告所
否認，且證人鄭氏容已於原審審理時證述：「他們兩個（指乙○○及甲○○）還是拉扯在一起，接著乙○○就拿他的鐵畚斗要打甲○○，因為我擋住所以沒有打到」等語綦詳（見原審卷55頁），堪認告訴人所受傷害，尚非被告持該工具所致，故告訴人此部分指訴，尚難採信，附此敘明。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲分述如下：
㈠刑法第277條第1項雖未經修正，惟其法定刑之罰金刑部分，
95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈡另被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日
施行，刑法第277條第1項所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高十倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，修正前後其貨幣單位雖有更異，但適用結果之罰金額度則無二致，就刑罰權之內容而論，並無有利或不利之情形，非屬法律變更之範疇，自應依法律適用之原則依修正後規定論處（臺灣高等法院95年度法律座談會彙編第16號提案，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。而該折算標準，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已於95年5月17日修正公布，並自同年7月1日起刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟95年7月1日修正施行之刑法第
41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前、後易科罰金之折算標準，自以修正前之規定較有利於被告（以新臺幣九百元折算一日）。依前揭說明，應依刑法第2條第1項，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
五、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，原審未及適用該條例減刑（詳後述），尚有未洽。被告提起上訴，猶執陳詞，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告及告訴人不以理性處理雙方紛爭，亦不念多年鄰居情誼，僅因一時口角即互毆拉扯，及告訴人為肢體殘障人士，雙方所受傷勢及其犯罪之手段、目的、教育智識程度，犯後猶矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年0月00日生效施行，犯罪在96年4月24日以前者，除有該條例第3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告犯罪時間在95年2月17日，自應依法減其刑期二分之一如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之水桶、石頭、小板凳及棍子，並非被告所有專供犯罪所用之物，爰不另諭知沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第2條第1項，修正前第33條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中華民國九十六年九月十八日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官朱光仁上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國九十六年九月二十八日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。