裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3404號刑事判決
裁判日期：民國100年03月11日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3404號上訴人即被告 黃士 前選任辯護人 丁志遠 律師
陳錫川 律師 方耀德 律師上訴人即被告 陳嘉隆 選任辯護人 尤英夫 律師
黃宗哲 律師上訴人即被告林 嘉慧 選任辯護人尤英夫律師
胡智忠 律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第444號，中華民國99年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃士前 係 泰新 電業工程有限公司（下稱泰新公司）之負責人，陳嘉隆、 林嘉慧 分別係 英義 電力工程有限公司（下稱英義公司）之負責人、股東兼會計。黃士前、陳嘉隆、林嘉慧知悉臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）宜蘭區營業處於民國93年12月間，依政府採購法規定，以公開招標方式辦理「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案，該採購案之預算金額為新臺幣（下同）1億9800萬元、押標金額為690萬元，定於93年12月31日上午9時30分開標，並均有意投標。
黃士前、陳嘉隆、林嘉慧竟共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，基於以協議方式使廠商不為價格之競爭之犯意聯絡，於93年12月底投標前某日，於臺中市○○路62之5號英義公司，口頭協議英義公司不為價格之競爭，泰新公司則將得標之「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案與英義公司共同承作，由英義公司負責購料，泰新公司則負責現場施工。協議後，英義公司乃於93年12月30日以電子投標之方式投標，投標金額為1億6960萬元，不為價格競爭，而泰新公司則由黃士前於93年12月30日攜帶投標文件前往英義公司，由林嘉慧自英義公司台灣中小企業銀行北屯分行00000000000帳戶轉帳支出690萬元向北屯分行購買本行支票（票號為FJ0000000）作為泰新公司押標金憑證，黃士前並將其所攜帶之投標文件及前揭押標金支票交由不知情之逢大公司（為英義之關係企業，與英義公司同處所辦公）之職員 林玉玲 代為填寫泰新公司投標金額為1億6363萬4410元之投標文件及押標金之支票號碼後，黃士前再將投標文件攜至宜蘭市○○○路○○○號臺電公司宜蘭區營業處投標。嗣臺電公司宜蘭區營業處於93年12月31日上午9時33分，在該營業處2樓會議室，開標結果由泰新公司以1億6363萬4410元得標，而影響決標價格，英義公司及泰新公司並因此而獲取前揭合作承作之不當利益。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告陳嘉隆及林嘉慧之辯護人均辯稱：有關同案被告黃士前於調查站，因調查員告知黃士前：「陳嘉隆都已經說你們之前就講好了，就下報標，啊標完後才合作，標不到不用說，標到再來講，再協議合作嘛。」惟被告陳嘉隆未曾如此表示，堪認被告黃士前調查站筆錄遭誘導，而無證據能力乙節（本院卷第186-187頁），經查：本院勘驗上開調查站筆錄結果，固有調查員告知黃士前：「陳嘉隆都已經說你們之前就講好了，就下報標，啊標完後才合作，標不到不用說，標到再來講，再協議合作嘛。」等語，有本院勘驗筆錄及譯文在卷可參（本院卷第160頁背面，第101頁背面），惟被告黃士前依然答稱：「事實就是標....」，調查員因而稱：標完你這個就不對了，你亂講，標前就寫好了。被告黃士前稱：沒吧，那是標完我有跟他講等語（本院卷第101頁背面至102頁），顯然未受影響，是縱調查員上開詢問，欠缺前提事實，然受詢問人未曾受其影響，且該調查筆錄亦記載：標到後我與陳嘉隆議定等語（調查站卷第3頁），亦與受詢問人本意相符，並未有所扭曲，而調查員再問：開標前與陳嘉隆口頭協議，如果標到你會找他合作？被告黃士前稱：他標到沒找我合作。原則上是講這樣等語（本院卷第102頁背面），而調查筆錄亦如是記載（調查站卷第3頁背面），難認此部份筆錄有何誘導，而扭曲受詢問人意思之情形，是此部份所辯，尚有誤會。
（二）被告及辯護人對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第56頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當狀況，依刑事訴訟法第159條之4，之5規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告黃士前、陳嘉隆、林嘉慧固不諱言：英義公司及泰新公司有前揭投標臺電「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案，由英義公司代泰新公司打押標金690萬元，泰新公司則將得標之「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案與英義公司共同承作，由英義公司負責購料，泰新公司則負責現場施工等情，惟均否認有口頭協議英義公司不為價格之競爭之犯行，被告黃士前辯稱：泰新公司之前與英義公司在彰化有合作案，英義公司應該給伊750萬元履約保證金，所以伊要英義公司將該款打成本件押標金690萬元交付予伊，伊與英義公司並未協議不為價格之競爭等語；被告陳嘉隆辯稱：因伊與黃士前就彰化區94年甲工區配電外線工程合作，伊要給黃士前750萬元，因黃士前要投標本案，戶頭錢不夠，要伊直接打成押標金給他，伊並未與黃士前協議不為價格之競爭，且本件除英義與泰新公司參與投標之外，尚另有蘭陽工程股份有限公司等五家廠商參與投標，如要圍標不可能只有英義與泰新公司二家協議不為價格之競爭，且二家協議不為價格之競爭，亦不可能達到圍標的目的，英義與泰新公司是各標各的等語；被告林嘉慧辯稱：並未參與協議不為價格之競爭，伊只是打押標金及負責英義公司投標，並未參與等語。經查：
（一）有關被告黃士前係泰新公司之負責人，陳嘉隆、林嘉慧分別為英義公司之負責人、股東兼會計。而臺電公司宜蘭區營業處於民國93年12月間，依政府採購法規定，以公開招標方式辦理「94年全工區配電外線工程帶料發包」採購案，該採購案之預算金額1億9800萬元、押標金額為690萬。
上開二家公司均參與投標，泰新公司投標提供之押標金台灣中小企業銀行北屯分行690萬元本行支票（票號為FJ0000000），資金來源係英義公司於93年12月30日自臺灣中小企業銀行北屯分行英義公司帳戶00000000000號轉帳支出690萬元，向該北屯分行購買本行支票，作為泰新公司押標金憑證，並由被告林嘉慧辦理等情，為被告等所不爭執，並有泰新公司、英義公司商工登記資料、台電公司上開採購案開標紀錄表、標單、廠商資格等資料（警聲搜卷第9-34頁），及英義公司00000000000帳戶影本、臺灣中小企業銀行本行支票影本及臺灣中小企業銀行本行支票申請書（代收入傳票）、取款憑條影本附卷可參（調查站卷第18-21頁）。此部份事實，堪予認定。
（二）被告等辯稱：690萬元係因與被告黃士前就彰化區94年甲工區配電外線工程合作，英義公司要給黃士前750萬元，因黃士前要投標本案，戶頭錢不夠，要英義公司直接打成押標金給被告黃士前乙節。然果如被告等所辯，英義公司確因彰化區94年甲工區配電外線工程合作而需返還750萬元予泰新公司，惟為何僅返還690萬元，而未全額償還？，且餘款60萬元，被告林嘉慧於原審稱：迄今尚無處理之紀錄等語（原審卷第133頁），被告陳嘉隆及林嘉慧上訴理由狀亦稱：尚未處理等語（本院卷第27頁），嗣又改稱：餘款六十萬元早已清償（本院卷第109頁），旋又改稱：有關彰化之保證金1500萬元，嗣因保固期間已過，全數退還泰新公司，所以無所謂英義公司欠六十萬元之事，原審訊問被告林嘉慧之問題，欠缺前提事實，林嘉慧受此誤導，因而誤答無此還款資料等語（本院卷第176頁），前後不符，果有此事，何以致此？所辯顯難輕信，再者，若該一千五百萬元全退還與泰新公司，則本件之六百九十萬元，即與之無關。被告陳嘉隆及林嘉慧遂再辯稱：因是雙方合作，已將六百九十萬元會計科目改為股東往來，之前記載宜蘭工業區押標金有誤，僅是錯用會計項目等語（本院卷第177頁，第227頁），並提出轉帳傳票為証（本院卷第79-80頁），然觀諸該轉帳傳票均係被告陳嘉隆及林嘉慧具名製作，日期分別為93年12月30日（科目：宜蘭區押標金），94年1月3日（科目股東往來存出保證金）。果該六百九十萬元係清償前案保證金，何以傳票科目非清償債務？而係宜蘭標案保證金？且金額龐大，豈會誤載？似非一句「誤載」能解？再者果係合作金，何以被告等對此款項作用，於偵審均仍稱：「彰化工區配電外線工程合作，英義公司要給黃士前750萬元」？益顯其等所辯之矛盾，何況，參酌，被告林嘉慧於原審具結証稱：彰化的保證金，事後就沒再支付另一半。因為泰新公司已標到宜蘭案，我們已支付宜蘭案的六百九十萬元等語（原審卷第130頁），顯然係由英義公司為泰新公司支付投標保証金。縱泰新與英義公司前曾於另案合作，然就本件台電宜蘭區工程而言，二者屬投標廠商之競爭關係，衡諸商場競爭激烈，若無事前協議，英義公司豈會購買690萬元之臺灣中小企業銀行本行支票，供被告黃士前之泰新公司執往投標，而自召競爭對手？再者，被告黃士前之投標單，係於93年12月30日親自攜帶文件至英義公司交由不知情之英義關係企業即逢大公司職員林玉玲代為書寫並填妥前揭押票金之支票票號等情，為被告黃士前所是認（原審卷第143頁），核與證人林玉玲於原審證述相符（原審卷第137-138頁），顯見被告黃士前就93年12月30日截止投標前，欲前往宜蘭台電營業處投標時，已有相當之確信可於當日在英義公司完成所有應投標之前置作業（包括金額非小之押標金六百餘萬之取得），如其事先未與被告陳嘉隆、林嘉慧取得協議共識，豈有對工程款達一億六千餘萬元之標案如此盲目草率行之，是被告等辯稱：事前未協議及返還履約保證金款項云云，有違事理，尚不可採。
（三）被告等辯稱：本件工程押標金690萬元，台電公司於94年1月11日退還泰新公司後，迄至95年4月28日該工程結算驗收止，該690萬元均留存在泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行帳號00000000000之帳戶內，並未返還英義公司，足見該690萬元應係英義公司支付泰新公司之彰化區工程履約保證金750萬元乙節。查有關本件工程押標金690萬元，台電公司於94年1月11日退還泰新公司後，迄至95年4月28日該工程結算驗收止，該690萬元仍留存在泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行帳號00000000000之帳戶內等情，有台灣電力公司彰化區營業處工程開標紀錄表、台灣電力公司（宜蘭區營業處）工程結算驗收證明書影本及臺灣中小企業銀行北屯98北屯字第531號函附之泰新公司台灣中小企業銀行北屯分行00000000000帳號94年1月5日至95年4月30日之交易往來明細表共16份附卷可稽（原審卷39、40及44至60頁）。惟被告林嘉慧於原審証稱：扣案之現金簿上面記載之六個帳戶，其中「15161-0」、「2507-9」二帳戶分別係逢大公司活期存款及支票存款之台灣中小企銀北屯分行帳戶，「16269-8」及「5108-8」二帳戶則分別係英義公司活期存款及支票存款帳戶，「16569-7」、「5142-8」二帳戶則分別係泰新公司活期存款及支票存款帳戶，其中94年1月5日並有逢大公司支出1600萬元轉帳至泰新公司，由泰新公司作為支付台電宜蘭區營業處之履約保證金，逢大公司與英義公司係關係企業，英義、逢大及泰新公司之六個帳戶均係由其統籌運用，台電匯給泰新之690萬元也是要一起綜合結算等語（原審卷第125-127頁，132頁），並有現金簿扣案可稽，參酌被告三人均坦承泰新公司在台灣中小企銀帳戶所留存之通訊地址及聯絡電話，均與英義公司在華南商銀開戶所留之通訊地址及聯絡電話相同等情。足證上開六個帳戶均為英義公司之被告林嘉慧統籌管理調度使用，縱本件工程款押標金690萬元係退回泰新公司之帳戶，仍屬英義公司所掌控，此部份所辯，不足為被告等有利之認定。
（四）被告林嘉慧辯稱：僅係會計，對本案不知情，未參與投標，不知陳嘉隆與黃士前談論何事乙節，經查：同案被告陳嘉隆於調查站稱：英義公司之公司章、負責人章及公司執照是由股東兼會計林嘉慧負責保管，「94年全工區配電外線工程帶料發包」工程，林嘉慧當時有作出該標案之投標分析表，伊與林嘉慧共同討論後，決定以電子投標方式投標，最後的投標總價林嘉慧會與伊共同討論決定之等語（調查站卷12、13頁），被告林嘉慧於偵訊稱：黃士前於投標前一天到英義公司借錢，當時我、陳嘉隆、黃士前都在場等語（偵卷第十九頁），且觀諸被告林嘉慧所申辦之台灣中小企業銀行本行支票申請書及支票，抬頭為：台灣電力公司宜蘭營業處等情（調查站卷第19，20頁），綜上情狀，被告林嘉慧對於本案豈能委為不知？且若係還款與泰新公司，何以支票抬頭寫台電公司？顯見被告林嘉慧辯稱不知情，不在場云云，為不可採。至於證人黃士前於本院証稱：與陳嘉隆在辦公室內談，林嘉慧在辦公室外，她不知情等語（本院卷第217頁背面），證人陳嘉隆於本院証稱：投標案我做決定，黃士前來要七百五十萬時，只有我一人在辦公室等語（本院卷第219頁背面至220頁），與上開證據不符，均不足執為有利被告林嘉慧之依據。
（五）被告等辯稱未共同協議不為價格之競爭乙節。經查：被告黃士前自承於96年12月30日（投標截止日）始至英義公司領取押標金，同日下午前往台電宜蘭營業處投標，而被告陳嘉隆則自承其於同月29日打押標金，隔日（30日）上午以電子投標方式投標等語，並有本件台電宜蘭區營業處工程開標紀錄表及泰新及英義公司之標單封影本附卷足憑，參酌被告黃士前於調查站稱：在93年12月31日臺電公司宜蘭區營業處辦理發包之『94年全工區配電外線工程帶料發包』工程開標前，我與陳嘉隆口頭協議，如果我有標到該標案，議定與英義電力公司合作承作，由英義電力公司購料，泰新電業公司負責現場施工，所以在93年12月31日得標後，再於94年1月初與陳嘉隆進一步討論細節問題，泰新電業公司並於中小企銀北屯分行開立帳戶，作為臺電公司匯工程款與材料款所用等語（查站卷第3頁背面）。顯見被告三人於93年12月30日英義公司及泰新公司投標前，就英義公司不為價格之競爭，而由泰新公司為主要之投標廠商等節，已為協議，否則若無事先協議並取得承諾，焉有得標之泰新公司即被告黃士前其鉅額押標金690萬元，竟於截止投標日始倉促至有競爭關係之英義公司取得，並由被告林嘉慧以書寫台電公司抬頭之押標金支票方式交付？且攸關泰新公司命脈之財務帳冊管理及公司大小章均係交由英義公司之被告林嘉慧管理運用，亦為被告林嘉慧所自承，並有扣案之印章及帳冊可資佐證，益證被告三人就上開工程協議英義公司不為價格之競爭等情，應堪認定。此部分所辯，不可採。
（六）被告陳嘉隆及林嘉慧辯稱：泰新公司與英義公司有合作關係，於九十七年一月三十一日，已將台電宜蘭工區及彰化工區損益盈餘結算，最後泰新分得五百餘萬元。足認二家公司雖係合作關係，然個別競標，若得標則合作雙贏，符合商業利益。否則向銀行借款投標，利息偏高。因此，不能以投標金由英義公司支付，即認係圍標乙節，並提出泰新公司傳票、台灣企銀北屯分行支票及泰新公司簽收單等為據，然果二家公司僅係事後單純合作，且已結算，而金額龐大，如此簡單且重大之事，何以被告等於調查站及偵訊並原審審理時，均遺忘之？甚且陳稱：有關彰化工區英義公司欠泰新公司款項，迄未償還？更甚者，被告三人非但同時忘卻已結算之事，且另外所述，竟然雷同。果係事後合作且已結算，何以致此？是此部份所辯，有違常情，不足採信。
（七）被告及辯護人辯稱：被告等無圍標意思，且投標有七家，不可能圍標，於他案均認不構成犯罪乙節，①按政府採購法第八十七條第四項之罪只要意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立（最高法院97年台上上字第1430號判決意旨參照），是被告等辯稱：尚有其餘廠商參與投標，即不能認被告等有圍標乙節，即有誤會。②又按政府採購法第87條第4項係屬任意圍標之性質。而所謂圍標，係指多數具競爭關係之廠商於開標前即共同協議，於招標時，不參與投標，或雖參與投標，所提出之標價較內定得標廠商為高，而內定得標廠商則允諾給付其他參與協議之廠商相當代價，以此藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭。所謂「意圖」者，乃出於特定之犯罪目的，而努力謀求構成要件之實現，或希求構成要件所預定之結果發生，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人祇要基於特定犯罪目的，而著手實行客觀之構成犯罪事實者，即有意圖之存在，至於行為人所意圖之內容，亦即其所追求之犯罪目的能否實現，則非所問。從而，倘行為人以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調並使該部分廠商因而不為投標或不為價格競爭，此舉客觀上雖不能決定性地左右決標結果，然既係直接限制競爭，降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，並非本質上手段之不能，即應認定行為人主觀上具「影響決標價格」之意圖。再者，既屬非法競標，該獲得簽約及後續施作取得對價之機會，即屬非適法之不當利益，此觀政府採購法第50條第1、2項關於不正圍標之禁止設有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，或其他影響採購公正之違反法令行為，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」之規定即明，故自應認定行為人主觀上具「影響決標價格及獲取不當利益」之意圖。至於他案如何，因個案案情千差萬別，尚難攀比。是此部份所辯，亦有誤會。
綜上，被告等所辯，均不可採，事證明確，其等犯行均堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法於九十五年七月一日修正施行，與本案有關者為刑法第二十八條有關共同正犯之規定，將實施犯罪，修正為實行，有所縮小其範圍，然於本案不生影響，自應適用裁判時法。
四、核被告等所為，均係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭罪。①按學理上所謂之「對向犯」，係指2個或2個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，始無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例同此意旨）。則若2個或2個以上之行為人，彼此相互意思之合致並非對立，行為人之目的並無不同，彼此間犯意之聯絡，仍有適用刑法第28條共同正犯之餘地。本件系爭開標之工程確由被告三人圍標，協議英義公司不為競標價格之競爭後，由泰新公司以較低價格投標，得標後，再轉由英義公司承作購料部分等情，已如前述。被告三人間，就本件圍標之犯行，彼此間並非處於相互對立之狀態，目的亦無不同，揆諸前揭說明，本件應無所謂「對向犯」之適用，仍得成立政府採購法第87條第4項之共同正犯。是被告三人就所犯上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均為共同正犯。②被告三人之犯罪時間，均係在96年4月24日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，應均依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑二分之一。
五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，政府採購法第87條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，並審酌被告三人意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之犯罪動機、目的、手段，對政府採購公共利益所生之危害，與所獲取之不正利益及其三人犯罪後之態度，及本件被告以泰新公司得標之最低價相較其他英義公司以外之參與投標廠商之投標價均低出甚多等一切情，分別量處有期徒刑一年，並依法減為有期徒刑六月。且說明被告等行為時，刑法第41第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準。認事用法，核無不合，被告等上訴，猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國100年3月11日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳樂觀中華民國100年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條第4項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。