裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第825號民事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決100年度訴字第825號原告 廖明耆 即反訴被告訴訟代理人 羅凱正 律師
張志朋 律師被告 林國坤 即反訴原告訴訟代理人 陳柏舟 律師複代理人 許仁豪 律師
簡翊玹律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍拾捌萬壹仟柒佰陸拾元及自民國100年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔1/3，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾捌萬壹仟柒佰陸拾元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）其與被告林國坤於民國（下同）99年10月30日簽訂不動產買賣契約書，由被告就其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號及同地段263建號，門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號3樓之不動產（下稱系爭建物）以新台幣（下同）730萬元出售予原告。雙方點交系爭建物後，原告隨即進行裝潢，竟發現系爭建物之硬固混凝土結構脆弱之情形，其乃於99年12月7日委請臺灣檢驗科技股份有限公司進行採樣鑑定，鑑定結果該不動產之硬固混凝土氯離子含量平均值高達0.973kg/m3（標準值為0.3kg/m3），單點更有高達1.268kg/m3之情形，有認證證書可稽（見原證2號），顯有重大瑕疵。再者，本件訴訟中由新北市建築師公會實施鑑定，系爭建物分別於每一樓層各取樣3處，共計9處，氯離子含量檢測結果除編號9之含量為0.5598（以下單位均為kg/m3），略低於0.6外，其餘均超過0.6，甚至編號
1、2、3、4、6、7等6處檢測結果均超過1，編號2更高達
1.4008，超過0.6達2.3倍，若以鑑定結果所採之CNS3090現行規範標準值0.3相比，更超過4.6倍，有新北市建築師公會鑑定報告書可稽。由前述鑑定結果可知，系爭建物具有氯離子含量過高（即俗稱海砂屋）之瑕疵。
（二）依兩造間買賣契約第17條第2項第2款約定，原告（即買方）得「自費」進行氯離子含量檢測。原告於簽約時係出於成本費用考量而不請求辦理氯離子含量檢測，此並非免除被告依法應負擔之瑕疵擔保責任。另依買賣契約第17條第
3項已約定「無論買方有無辦理本條第二項之各項檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任」。從而被告以原告未於簽約時請求辦理氯離子檢測為由，主張其無須負擔物之瑕疵擔保責任，顯無理由。
（三）又被告辯稱系爭建物係於78年興建，不得適用政府頒佈之氯離子含量標準，且縱使系爭建物之氯離子含量過高，因減少之程度無關重要，不得視為瑕疵云云。然查，兩造間買賣契約第17條第2項第2款約定「…其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/m3以上；在民國87年6月25日以後者，約定為0.3kg/m3以上）時，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除契約…」等語，上開約定為兩造對系爭建物因含有氯離子，而得由買方解除契約之約定。本件原告既得以主張解除契約，自亦得選擇僅主張減少價金，被告所辯，並無理由。
（四）此外，其並未以高於730萬元（即本件買賣價金）之價格將系爭不動產轉賣他人；且原告欲以多少價格轉賣系爭不動產，繫於原告及買受人之主觀認知及不動產買賣市場變化，與被告應就其出賣之系爭不動產含有超量氯離子而應負擔出賣人之物之瑕疵擔保責任無關，被告不應以此混淆本件爭點，亦不得以此免除其依法應負之瑕疵擔保責任。
（五）按民法第359條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金」。其發現系爭建物上開瑕疵後，分別於99年12月16日及99年12月17日寄發存證信函予被告，要求於函到5日內負擔相關瑕疵擔保責任，惟被告非但置之未理，亦未與原告進行協商。如以本件不動產之買賣交易價格730萬元折價2成計算，上開不動產買賣應減少價金140萬元，此於原告主張減少價金意思表示後，被告受領該140萬元即屬無法律上之原因而受利益，應依第179條不當得利之規定返還予原告。至於新北市建築師公會鑑定報告書所載之減損價格，實有過低之情形，其鑑定報告書九、
（四）記載：「該鑑定標的物之交易價值之減損視應補強之費用而定，以每坪補強費用略為10,000元～15,000元。
另結構體補強施作應委託具有合格證照之單位設計及施工為妥」等語。經查，系爭建物面積為160.25m3，含主建物面積127.35及附屬建物面積19.87及13.03，以每平方公尺換算0.3025坪計算，共計48.48坪。如換算前述鑑定每坪補強費用，其減損價格僅為48萬4800元（10000元×48.48坪）至72萬7200元（15000元×48.48坪）。且鑑定報告以「補強費用」作為「交易價格減損」之標準，顯然低估系爭建物因氯離子含量過高所將導致之交易價格減損金額。蓋系爭建物縱經補強，亦僅能回復該建物之「使用功能」，惟無法完全回復系爭建物之交易價值，對於經檢測出氯離子含量過高之不動產，縱經補強至安全無虞，對於市場而言，其價值絕無法與從未有氯離子含量過高問題之建物價值相等，故交易價值之減損，不得以該鑑定結果所示修復費用作為標準等語。
（六）聲明：①被告應給付原告140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本件原告與被告簽訂不動產買賣契約書第17條第2項2款，特別簽名表示同意放棄氯離子之檢測，事後卻又以氯離子含量過高為藉口，欲主張減少價金，此舉被告礙難認同。按買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條第2項定有明文。
本件原告係領有不動產經紀人員執照之專業人員（證號：99年登字第137876號），對房屋是否存在混凝土含氯量過高之情形，可於事前檢測、確認乙節，本有相當之瞭解。而原告與被告訂立系爭買賣契約前，依其專業背景，本能注意確認系爭房屋是否存在含氯量過高之情事，已如前述，是於雙方簽訂契約時，被告同意系爭房屋供原告事先檢測混凝土之氯離子含量，目的即在協助原告瞭解系爭房屋之真實情況，已善盡交易之誠信原則。惟原告捨此不為，竟僅出於成本費用考量而放棄該項檢測之請求，再於訂約後以氯離子含量過高為由翻異前詞，逕為起訴要求減少價金，由是觀之，其有重大過失而不知上開氯離子含量情形至為灼然，反之被告從未保證系爭房屋無此氯離子含量情形，揆諸首開規定，其自不負瑕疵擔保之責堪以認定。
（二）系爭房屋係於78年時興建，當時並無氯離子含量標準之限制，而政府至83年間始規定混凝土中氯離子含量標準，此一情事，身為專業不動產經紀人之原告，知之甚詳，而在此情況下，原告猶願主動放棄檢測，卻於交屋後溯及既往以政府規範之標準質疑被告，並要求被告負擔瑕疵擔保責任，不符交易之誠實信用原則。退步言之，縱認83年所訂立之標準，可用於民國78年興建之房屋，然原告一方面對被告主張解除契約欲取回價金，另一方面又將系爭房屋轉手出脫，且其出價高達999萬元，揆諸系爭房屋由被告出售予原告之時，其價金不過為730萬元，交易至今不過4個月，原告竟以較原價高出將近40%之價錢企圖轉手出脫，短線進出炒作牟取暴利，足證原告買受土城3號3樓房屋時，其所支付之價金並無「顯不合理」之情事。蓋瑕疵擔保之法理乃在於對價衡平原則，而今原告既以高於當初買受土城3號3樓之價金出售，顯見於原告心中，即便原告認定該屋存有如原告所主張之氯離子過高之瑕疵，該屋之價值仍不只原告買受時之730萬元而已，是以當初交易之時該屋之價值及通常效用並無滅失或減少，縱有減少，依前所述，因原告隨即高價出脫，顯見此等減少之程度，無關重要，是故依民法第354條第1項但書規定，不得視瑕疵，原告自不得對被告主張瑕疵擔保責任。又原告亦未提出減少達140萬元效用之證明，原告主張之金額顯不合理，原告自應就所受滅失或減少通常效用高達140萬元負舉證之責任。至於原告援引台灣高等法院98上字第726號判決，主張以「12.6%」作為價格減損之比例，然查該判決內容，鑑定人係以平均之價格差異率估算之結果，既為平均值，則可知，屋況嚴重者（例如剝落情況嚴重、發現有漏水情形、結構體損壞等），可能減損達20%，而屋況良好者（例如本件，詳後述）減損5%，如此平均之結果始可能為12.6%，申言之，個案瑕疵不同，若一體適用平均值計算，則有違公平正義之基本法理，是故本件縱認有物之瑕疵，亦應參酌依本件鑑定報告之內容，以及鑑定報告所建議之金額認定之。
（三）本件訴訟中囑託新北市建築師公會所做100新北市建鑑字第115號鑑定報告書第4頁第1行所載：「鑑定人已於鑑定報告中說明系爭房屋混凝土剝落情況輕微，尚未發現有漏水情形，結構正常，並無結構體損壞情事，且房屋使用現況尚稱正常，並未發現系爭建物之結構體有特殊損或異常之情形」等語，同頁倒數第5行亦稱：「其中性化程度尚未構成危害鋼筋之保護層，故未有一般混凝土保護層剝離現象」，是以系爭房屋並無原告所指重大瑕疵之情事。另鑑定報告第4頁倒數第3行起，鑑定人表示：「該鑑定標的物之交易價值之減損視應行補強之費用而定，以每坪費用略為10000~15000元」等語，足見依系爭建物現況，並無原告所稱價值減損140萬元之情事，以系爭建物約莫50坪而言，至多為50萬元，原告何能請求減價140萬元等語置辯。
（四）答辯聲明：①原告之訴駁回。
②如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告起訴主張其與被告於99年10月30日簽訂不動產買賣契約書，由被告就其所有坐落新北市○○區○○段○○○○號及同地段263建號，門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○號3樓之不動產以730萬元出售予原告，雙方點交系爭建物後，其分別於99年12月16日及99年12月17日寄發存證信函，通知被告應負擔瑕疵擔保責任等情，為被告所不爭執，並有原告提出之不動產買賣契約書及存證信函等附卷可稽，此部分原告主張之事實，應屬真實可信。惟原告另主張系爭建物有氯離子含量過高（即俗稱海砂屋）之瑕疵，其得主張民法第359條減少價金之規定，如以本件不動產之買賣交易價格730萬元折價2成計算，上開不動產買賣應減少價金140萬元，此於原告主張減少價金意思表示後，被告受領該140萬元即屬無法律上之原因而受利益，應依第179條不當得利之規定返還予原告等情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而本件兩造爭執要旨厥為：
（一）系爭建物有無原告所指氯離子含量過高（即俗稱海砂屋）之瑕疵。
（二）原告得否依據民法第359條規定，主張被告應負瑕疵擔保責任。
（三）原告主張減少價金後，被告應返還140萬元之不當得利，是否允當。
四、系爭建物有無原告所指氯離子含量過高（即俗稱海砂屋）之瑕疵：
（一）按所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（參照最高法院73年台上字第1173號判例意旨）。
（二）經查，系爭建物於本件訴訟中，由新北市建築師公會實施氯離子含量鑑定，分別於每一樓層各取樣3處，共計取樣9處，其混凝土氯離子含量檢測結果除編號9之含量為0.5598（以下單位均為kg/m3），略低於0.6外，其餘均超過0.6，編號1、2、3、4、6、7等6處檢測結果含量均超過1，有新北市建築師公會鑑定報告書附卷可稽。參照上開判例意旨所示，於通常建物買賣，關於低標準值之混凝土氯離子含量，應屬建物應具備之品質，高於標準值之建物，足使物之價值、效用、品質有所欠缺，自屬物有瑕疵。
（三）次查，被告雖辯稱系爭建物係於78年興建，不適用政府頒佈之氯離子含量標準，且縱使系爭建物之氯離子含量過高，因減少之程度無關重要，不得視為瑕疵云云。惟原告主張兩造間買賣契約第17條第2項第2款已約定「…其檢驗結果如全部檢測樣本之平均值超過以下數據（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/m3以上；在民國87年6月25日以後者，約定為0.3kg/m3以上）時，除買賣雙方另有約定外，買方得逕行解除契約…」等語，經核原告所述與兩造間買賣契約第17條第2項第2款約定相符，是雖系爭建物建造完成日期在先，其後始有政府製頒之CNS3090氯離子含量規範標準值，然兩造締約時既已約定混凝土氯離子含量檢測平均超過0.6數值之情形，原告得予主張瑕疵而為解約，足認兩造間契約亦有以此氯離子含量為瑕疵有無之認定標準。是系爭建物雖建於78年，並未排除其後氯離子含量規範標準值之適用，被告所辯不足採信。
五、原告得否依據民法第359條規定，主張被告應負瑕疵擔保責任：
（一）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少其價金，民法第359條定有明文。
（二）被告雖抗辯稱原告係領有不動產經紀人員執照之專業人員，對房屋是否存在混凝土含氯量過高之情形，可於事前檢測、確認乙節，本有相當之瞭解，其猶願主動放棄檢測，卻於交屋後溯及既往以政府規範之標準質疑被告，並要求被告負擔瑕疵擔保責任，原告因重大過失而不知瑕疵，本件核有民法第355條第2項所示出賣人不負瑕疵擔保責任之適用云云。
（三）經查，原告雖不爭執被告所辯其為領有不動產經紀人員執照之專業人員身分，然系爭建物建造於78年間，當時尚未製頒氯離子含量國家規範標準，惟並非在此期間興建之建物普遍存在氯離子含量偏高之情事，故縱使原告具有不動產經紀人員專業知識，亦不能以興建時期及自建物外觀察知系爭建物是否氯離子含量偏高，自難謂原告有何重大過失不知瑕疵。其次，原告雖於系爭建物危險移轉前放棄先為檢驗，然此交易過程中之檢驗，並非買賣應踐行之程序，被告尚不得以原告放棄檢驗之事實，擴張解釋原告已然拋棄瑕疵擔保請求權。
（四）何況兩造間買賣契約17條第3項明文約定「無論買方有無辦理本條第二項之各項檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任」。從而被告以原告未於簽約時請求辦理氯離子檢測為由，主張其無須負擔物之瑕疵擔保責任，顯無理由。
六、原告主張減少價金後，被告應返還140萬元之不當得利，是否允當：
（一）原告主張其發現瑕疵後，分別於99年12月16日及99年12月17日寄發存證信函，通知被告負擔相關瑕疵擔保責任之情，已據原告提出與所述相符之存證信函在卷為憑，堪信屬實，嗣原告於通知後6個月內之100年3月29日提起本件訴訟，有起訴狀日期戳記可查，故原告向被告請求減少價金，合於民法第359條之規定，於法有據。
（二）所應探究者厥為減少之價金金額，以何為當。本件原告主張以本件不動產之買賣交易價格730萬元折價2成計算，上開不動產買賣應減少價金140萬元等語；被告就此辯以原告未提出減少達140萬元效用之證明，原告主張之金額顯不合理，本件縱認有物之瑕疵，參酌件鑑定報告之內容系爭房屋並無重大瑕疵之情事，依系爭建物現況並無原告所稱價值減損140萬元之情事，以系爭建物約莫50坪而言，至多修復費用為50萬元，原告何能請求減價140萬元等語。本院審酌鑑定報告書第4頁第1行所載：「鑑定人已於鑑定報告中說明系爭房屋混凝土剝落情況輕微，尚未發現有漏水情形，結構正常，並無結構體損壞情事，且房屋使用現況尚稱正常，並未發現系爭建物之結構體有特殊損或異常之情形」及同頁倒數第5行所稱：「其中性化程度尚未構成危害鋼筋之保護層，故未有一般混凝土保護層剝離現象」等情，認為系爭建物減少之效用、價值，未達原告所指之交易價格20%或12.6%，被告此部分所辯應屬可採信。
至於適切之金額，本院酌採鑑定報告書所載「該鑑定標的物之交易價值之減損視應行補強之費用而定，以每坪費用略為10000~15000元」意見，認為原告所得主張之減少價金，允以每坪1萬2000元為適當。依此計算系爭建物面積為160.25平方公尺，每平方公尺為0.3025坪，共計48.48坪，換算每坪減少1萬2000元價金，其減少價金為58萬1760元（12000元×48.48坪＝581760元），原告於此範圍內主張應予減少價金，並主張被告無法律上原因受有利益，應予返還58萬1760元，為有理由。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
（一）反訴被告因本件不動產買賣向本院聲請99年度司裁全字第2798號假扣押裁定，並以99年度司執全地字第1326字號執行命令，對反訴原告之財產在730萬元之範圍內為假扣押查封在案。然本訴訴訟尚在進行中，反訴被告以訴訟已終結為由聲請撤銷假扣押，足見該假扣押並非反訴被告為保全其債權所為之行為，而係僅為恐嚇反訴原告，令反訴原告心生恐懼以屈就其威嚇，自始不當、顯無必要，反訴原告得依民事訴訟法第531條第2項規定訴請賠償。
（二）其因上開假扣押，使得銀行帳戶遭凍結不能使用，對於銀行之債信受到嚴重影響，且為慎重起見，反訴原告極盡所能費盡心思處理本件爭執，耗費交通事務費，所受精神上之損害，徹夜為此輾轉難眠，所受之精神上痛苦難以估計。爰依民法第195條規定，就其因本件假扣押而受有往返處理此一事務之旅費損害、信用權、名譽權非財產上之重大損害，訴請反訴被告賠償等語。
（三）反訴聲明：①反訴被告應給付反訴原告51萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）其因恐反訴原告脫產，於99年12月20日聲請假扣押，然於取得假扣押裁定，查詢反訴原告財產現況時，發現反訴原告早先一步於99年12月31日將其所有之另筆不動產所有權移轉登記予其妻子 呂淑惠 而脫產，致使反訴被告未能扣得反訴原告財產，為能取回提存之擔保金，迫於現實之考量，方聲請撤銷假扣押。聲請假扣押既係反訴被告保全債權之正當權利行使，反訴原告脫產在先，竟於反訴被告聲請撤銷假扣押後主張其受有信用權、名譽權之損害而請求慰撫金之賠償，其反訴顯無理由。
（二）聲請假扣押既係反訴被告為保全債權而為之正當權利行使，即無侵權行為之不法性可言。又系爭建物確有氯離子含量過高之瑕疵，其聲請假扣押確實於法有據，反訴原告未舉證證明受有何種財產上之損害，且其訴訟標的民法第195條也不包括財產上之損害，反訴無理由等語置辯。
（三）反訴答辯聲明：①反訴原告之訴駁回。
②如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件反訴原告主張其因上開假扣押，使得銀行帳戶遭凍結不能使用，對於銀行之債信受到嚴重影響，反訴原告極盡所能費盡心思處理本件爭執，耗費交通事務費，所受之精神上痛苦難以估計等情，為反訴被告所爭執，並以上開情詞置辯。
經查，反訴原告係依據民法第195條規定請求損害賠償，是關於因假扣押所生之財產上損害，自無該條之適用；且反訴被告抗辯反訴原告未舉證證明財產受有如何之損害，迄本件辯論終結反訴原告未能明確指陳財產受損範圍並舉證以實其說，故原告所述耗費交通事務費，受有財產上損害云云，自無足採。
四、次按假扣押為保全程序之一種，係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。假扣押債權人依循法律規定，聲請法院准許對債務人為假扣押，屬憲法保障之人民訴訟權能，債務人應有容忍應訴之義務，除因假扣押所生具體損害外，不得徒憑假扣押程序事實主張精神上受有損害。反訴原告起訴僅抽象陳稱其受有信用權、名譽權非財產上損害云云，究竟反訴被告有何不法之侵害，其未予敘明，另參照上開說明，反訴被告依法聲請假扣押，難認其行為具有侵權行為違法性；又本件為假扣押之法院，係依據反訴被告之聲請而撤銷假扣押，並非假扣押自始不當而予撤銷，反訴被告顯亦欠缺侵權行為歸責性，反訴原告遽而認為本件構成侵權行為該當性，難謂可採。至於反訴原告所舉其信用權、名譽權受損之情，然有何第三人具體評價原告之信用、名譽等事實，盡付厥如，從而其主張精神痛苦，亦難採信。反訴被告抗辯稱其聲請假扣押係為保全債權而為之正當權利行使，無侵權行為之不法性可言，應屬可採，故原告依據民法第195條、民事訴訟法第531條第1項規定請求損害賠償，為無理由。
叁、綜上所述，本訴部分原告依據民法第359條規定，行使減少
系爭建物價金58萬1760元請求權，並主張被告應返還該部分之不當得利及自起訴狀繕本送達翌日即100年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許，原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。爰判決如
主文所示，並依兩造之聲請，各酌定如主文所示相當擔保金額，為准免假執行之宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。另反訴原告依據民法第195條規定請求損害賠償，則為無理由，不應准許，與其假執行之聲請，併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月1日
民事第三庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月1日
書記官陳淑芳