裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(五)字第158號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更㈤字第158號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡進欽 律師（扶助律師）
蘇正信 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一三一號，中華民國八十九年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一二九八號、第一一三○一號、第一一三○三號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案0000000000號及0000000000號行動電話貳支，均沒收；販賣第二級毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號 澤仔 ，意圖營利，基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年八月間，在台南縣○○鎮○○里道路旁，以其所有0000000000號及0000000000號行動電話，作為聯絡工具，以每包新台幣（下同）五千元、六千元不等價額，連續販賣第二級毒品安非他命，給予甲○○二次（經本院更四審判刑確定），其中一次在不詳姓名「 遠仔 」住處，交付安非他命，一次在台南縣善化鎮胡厝里西衛九號甲○○住處，交付安非他命，計販賣毒品所得共一萬一千元（一次五千元、一次六千元）。嗣於八十八年九月八日中午十二時許，在台南縣善化鎮什乃里什乃十五之十九號乙○○住處為警查獲，並扣得其所有供販賣安非他命所用0000000000號及0000000000號行動電話二支在案。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六台上一六七七號判決參照）。查共同被告甲○○亦涉嫌販賣毒品，經檢察官將其與被告乙○○合併起訴，自屬共同被告。而被告甲○○於原審及上訴審既以被告身分接受法官訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。共同被告甲○○嗣後於本院更五審，就被告乙○○本案為調查時，已踐行人證調查證據程序，具結陳述，並於審判中接受被告乙○○及辯護人詰問，有本院九十六年六月七日審判筆錄在卷可按（詳更五卷一○三至一一○頁）。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告甲○○於審判外以共同被告身分所為陳述，作為得心證理由。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開販賣毒品犯行，辯稱：「伊沒有販賣安非他命予甲○○，伊開計程車，甲○○以行動電話向伊叫車，非買毒品，伊與甲○○雖無仇恨，但甲○○曾因坐伊計程車，而與伊發生口角」云云。惟查：
㈠共同被告甲○○於偵查中業已供述，伊確曾向乙○○購買安
非他命等情，嗣於原審復明確指訴，其有向乙○○買受安非他命，計二次，一次買五千元，一次買六千元，在八十八年八月間，被告乙○○拿至伊住處等語（詳原審卷十五頁）。並於偵查中供稱，有以0000000000號及0000000000號行動電話，作為聯絡工具，連續與乙○○交易等情（詳偵查卷㈡十四頁）。
㈡次查0000000000號行動電話，經查持用人為楊麗
紅（係被告乙○○妻子），有查詢單在卷可稽（詳他字八六八號偵查卷三九頁）。且被告乙○○於本院審理中已供承，該0000000000號行動電話，雖以其太太 楊麗紅 名義申請，但實際上是我的，由我在使用等語（詳更一卷五０頁，更三卷一八一頁）。至於0000000000號行動電話，經本院向台灣大哥大股份有限公司詢問係何人申請，經覆稱係「易付卡、用戶名稱：資料不齊，停話中」等語，有該公司九十五年一月十一日函文在卷可憑（詳更三卷一五
六、一五七頁），該行動電話門號雖申請人不明，然被告乙○○於本院審理時亦陳明，是其所有，當時不用辦理登記，只要買卡片就可使用等語（詳更三卷一八○至一八一頁）。由此可認，該門號行動電話，亦為被告乙○○所有並使用，堪以認定。
㈢被告乙○○雖辯稱，其開計程車，甲○○打0000000
000號行動電話給他，係叫計程車云云。然其雙方聯絡並非單純叫計程車情形。此觀諸下列電話通話內容即明：Ａ：（甲○○）我首仔，你幫我拿過來我家。Ｂ：（即乙○○）等一下。Ａ要等多久？Ｂ：不會超過二十分鐘。Ａ：跟早上一樣。Ｂ：好的。Ａ：要拿去那裡給你？Ｂ：你現在人在那裡？Ａ：我現在要出去。Ｂ：你拿到遠仔那裡去。Ａ：那你打電話過去，我拿過去給他就好。Ｂ：我現在過去…。Ａ：喂，現在怎樣？Ｂ：有，他剛剛打電話給我，說去就有，但這麼晚了，我想明天早上再上去。Ａ：這樣哦。Ｂ：你撐到明天應該夠吧。Ａ：不夠。Ｂ：我明天早上八、九點上去。
Ａ：好」等語（詳警卷㈡一九、二八、三六頁），並有扣案上開行動電話及監譯報告與通訊監察書在卷可憑。
㈣又同案被告甲○○自己亦施用安非他命，已據同案被告甲○
○供陳無訛，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而扣案安非他命，經送法務部調查局鑑定，經該局於九十四年十一月廿四日，以調科壹字第０９４００５２３５２０號函覆：送驗結晶經檢驗結果，發現含第二級第８９項毒品甲基安非他命成分等語（詳更三卷一二○頁）。綜上所述，足見被告乙○○確有販賣安非他命予甲○○至明。雖同案被告甲○○曾供述，乙○○有賣伊二次，一次一兩，三萬元，一次五千元，先後所陳，固有不同。然此係因時間因素，致記憶模糊。惟同案被告甲○○其供述，向乙○○買受安非他命事實則無二致，應以同案被告甲○○於原審所供，一次五千元、一次六千元等語，較為可採。至同案被告甲○○於本院前審雖改稱：伊只拜託乙○○向別人買受云云。經核此乃事後，迴護被告乙○○之詞，不足採信。查安非他命價格高昂來源不易，非法販賣，處罰甚重，而被告乙○○係經由朋友介紹始認識被告甲○○一年多， 胡某 時常叫伊計程車等情，業據被告乙○○於警訊供明在卷（詳警卷㈠一頁背面）。足見二人間無特殊交情，則被告乙○○，若未營利，自無甘冒被查緝重罰風險之理，其係基於營利意圖販賣，堪以認定。㈤至最高法院更三審發回意旨以：通話記錄（Ａ指甲○○、Ｂ
指乙○○）有三部分，即：⑴Ａ：我首仔，你幫我拿過來我家。Ｂ：等一下。Ａ：要等多久？Ｂ：不會超過二十分鐘。
Ａ：跟早上一樣。Ｂ：好的」（詳警卷㈡十九頁，該部分通聯未記載日期）。⑵「Ａ：要拿去那裡給你？Ｂ：你現在人在那裡？Ａ：我現在要出去。Ｂ：你拿到『遠仔』那裡去。
Ａ：那你打電話過去，我拿過去給他就好。Ｂ：我現在過去」（詳警卷㈡二八頁，通聯日期為八十八年八月十八日上午十時四十八分）。⑶「Ａ：喂，現在怎樣？Ｂ：有，他剛剛打電話給我，說去就有，但這麼晚了，我想明天早上再上去。Ａ：這樣哦。Ｂ：你撐到明天應該夠吧。Ａ：不夠。Ｂ：我明天早上八、九點上去。Ａ：好」（詳警卷㈡三六頁，通聯日期為八十八年八月廿六日晚上九時廿一分）。如上開三次通話確為乙○○與甲○○，約定買賣安非他命通聯紀錄，則：上開⑴部分，並未載日期該次通話，既稱「跟早上一樣」，於此情形，該日似為買賣二次，加計八十八年八月十八日、廿六日部分，合計即為買賣四次，並非原判決所認定二次等語。惟查，該次通話記錄未載日期，且未能證明被告乙○○賣給甲○○安非他命之數量、金額，而同案被告甲○○僅承認買過二次，矧販賣第二級毒品為重罪，除通話記錄外，自應有其他補強證據，始可認定，尚難以「跟早上一樣」一句話，即認被告乙○○另有販賣二次安非他命予甲○○犯行，該次通話記錄，自難作為認定被告乙○○犯罪證據。
二、論罪部分：核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告犯行，因行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時之法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。又被告乙○○先後犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，除其所犯最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘最重本刑為有期徒刑部分，依法加重其刑。
三、原審以被告乙○○，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○並未於警訊坦承不諱，原審遽認其於警訊及偵查中均供認不諱，自有可議；又被告乙○○既有販賣安非他命犯意，原判決未於事實欄，載明其意圖營利，並認其販賣予其他未可查證不詳姓名人多人，亦有未洽（詳如後述）。另原判決未就犯罪所得宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有可議。㈡又被告乙○○並非累犯，原判決於主文欄，記載其係累犯，即有違誤。㈢又原審認被告乙○○於八、九月間販賣，惟二次通聯記錄均為八月，原審認定九月，應無依據。又八十八年八月十八日部分，依通聯紀錄顯示，乙○○係依甲○○指示，將安非他命送到第三人「遠仔」住處，相約在「遠仔」住處交付。原審認其中一次○○○鎮○○里道路旁交付，核與通聯紀錄內容不合，自有未當。本件被告乙○○上訴意旨，空言否認犯罪，而指摘原判決，固無理由。惟原判決既有可議，自應由本院將原判決，關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機，且貪圖非法獲利，危害國民健康甚鉅，及被告犯罪目的、手段、所生危害暨販賣次數非多、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至於扣案0000000000號及0000000000號行動電話貳支，係被告乙○○所有供犯罪所用，已據被告乙○○供明在卷，應依法宣告沒收。又販賣毒品所得一萬一千元（即一次五千元、一次六千元），雖於偵審中，被告乙○○均否認販賣毒品，然從同案被告甲○○方面，查出被告乙○○販賣毒品所得數目計算，係被告乙○○販賣毒品所得，自應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、至公訴意旨另以：被告乙○○尚有販賣安非他命予其他不詳姓名多人部分，因被告乙○○堅決否認有該販賣安非他命犯行，且檢察官復未能舉出其他任何積極證據，足以證明被告乙○○有該部分犯行。是被告乙○○該部分犯行，其犯罪尚屬不能證明。惟該部分，公訴意旨認與上開論罪部分，有連續犯為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條、第十一條前段、第五十六條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國96年6月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。