臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第765號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第765號刑事判決

裁判日期：民國104年05月12日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第765號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林燕超選任辯護人林錫恩律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣雲林地方法院102年度重訴字第3號中華民國103年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第916、1475、1973號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林燕超（綽號「 阿坤 」）於民國100年4、5月間某日，收受綽號「白目雄」（「施○雄」真實姓名年籍不詳）成年友人所交付可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），將之藏放在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處，嗣後並隨身攜帶（非法寄藏槍彈部分業經原審判處罪刑，未上訴，已確定）。又於102年1月間某日起至同年1月底某日止，向友人 楊盛閎 （ 楊某 部分，業經原審另案判處有期徒刑2月確定）租用雲林縣○○鄉○○路○○○○○號檳榔攤後方公眾得出入之房間（下稱案發現場），供經營賭博之場所，並多次聚集不特定之多數賭客參與賭博。適 林啟斌 （起訴書誤寫為 林啟彬 ）於102年1月間，數次前往上開賭博場所參與賭博「骰寶」，並因借錢賭博而積欠林燕超共新台幣（下同）50萬元（非法圖利聚眾賭博罪部分業經原審判處罪刑，未上訴，已確定）。於102年1月28日23時許至翌日凌晨1時許，在案發現場，經林 煌嘉 、 余國光 等人協調後，林燕超同意寬限林啟斌3日後償還，屆期林啟斌仍未償還。林燕超乃於102年2月1日（下稱案發當日）下午，隨身攜帶上開改造手槍及子彈，並將該改造手槍上膛、關保險置於背包內，搭乘不知情之 林廷翰 所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，前往雲林縣○○鎮果菜市場旁某檳榔攤，搭載林啟斌返回案發現場協商上開債務清償事宜。於同日17時57分許抵達案發現場門口，渠二人即先後下車入屋，當時 林煌嘉 、 廖本益 、余 國隆 等人已在現場而坐在沙發（余國光當時人在廁所），林啟斌分別與渠等打招呼後，隨即也入坐，旋經林燕超詢問林啟斌何時要還錢，林啟斌即以不佳之口氣回嗆稱「若不給我時間，我也很難還錢，如果不給我時間籌錢，可以當場把我打死」等語，林燕超乃心生不滿，即出於傷害之犯意，欲教訓林啟斌，客觀上雖可預見系爭改造手槍之性能並不穩定，以槍口大力敲擊他人頭部，可能導致槍枝走火，擊中他人而致人於死，但主觀上並沒有以該改造手槍射擊林啟斌頭部，亦無致其死亡之意，且疏未預見此一結果，竟自背包內取出前開已上膛之改造手槍（含子彈3顆），走至林啟斌身後，以右手掌反握槍管，槍把在上，槍口向下，朝林啟斌之右額頂骨大力敲擊，因該改造手槍保險功能失效且撞針故障，造成撞針往前撞擊子彈之底火而擊發子彈，子彈乃自林啟斌右額頂骨射入貫穿頭骨、腦髓，並從左顳骨處穿出，造成顱骨多樣性骨折、腦挫傷、顱內出血等傷害，經送醫後仍因中樞神經休克，於同日19時許傷重不治死亡，林燕超右手掌虎口旁亦受有夾傷之傷害。槍擊發生後，在場之人均甚感驚訝，林燕超見林啟斌已受傷倒地，頭部大量流血，旋即持上揭改造手槍（內含剩餘子彈2顆）逃離案發現場，警方據報前往現場採集相關跡證，並在現場扣得彈頭1顆。嗣林燕超於102年2月3日晚間，主動向警方投案說明，併交出上開改造手槍及剩餘子彈2顆（已試射射罄），始循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查，及同署檢察官相驗後自動簽分偵查，暨林啟斌之母林菊女、兄 林勝雄 、 林金泉 、 林建政 、姐 林靜玉 、弟 林志達 、妹 林于清 等人訴由同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件檢察官所引用證人廖本益及蔡泳昇於102年2月2日警詢時之證述，核屬被告林燕超以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（見原審卷第一宗第41、51頁，本院卷第一宗第115頁），又無符合得作為證據之例外情形，依上開規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時，表示對於證據能力並不爭執（見原審卷第一宗第41、49至50頁，本院卷第二宗第25至28頁），復經原審及本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告及辯護人表示意見，迄至本案言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議（見原審卷第三宗第235至244頁，本院卷第二宗第36頁），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，且與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，應認該等證據均得作為認定被告犯罪事實之證據。
三、又本判決下述所引用之非供述證據，被告及其辯護人均不爭執其證據能力，或對於證據能力表示無意見、同意使用（見原審卷第一宗第50至51頁、第111頁、第198頁背面、第二宗第28至29頁，本院卷第一宗第109、115頁），且與本案待證事實間具有關聯性，認為以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應認該等證據均得作為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊之被告林燕超對於上開傷害被害人林啟斌並致其死亡之犯行坦承不諱（見他卷第120至123、126至128、130、136至139頁，第916號偵查卷第31頁，原審卷第一宗第14、39、43至45頁、第三宗第249至250頁，本院卷第一宗第62、107、114頁、第181頁背面、第二宗第36至37頁），且有下列證據可以佐證：
㈠、證人余國光於偵查時證稱：102年01月28日在案發現場，林啟斌打電話叫我過去的，說有債務糾紛的事情，我抵達時才知道是林啟斌欠林燕超（阿坤）50萬賭債的錢，我當日就協調，阿坤說願意給林啟斌3天時間，當時現場有林煌嘉、林燕超、林啟斌、我四人，當時林啟斌說好，沒問題（見他卷第160至161頁）；於審理時除為相同證述外，另結證稱：進去檳榔攤裡面有四個人在場，阿坤、煌嘉、還有一個我不知道，不知道是否是廖本益（註：還有林啟斌），我第一次看到阿坤，是阿坤跟我解釋說林啟斌來這賭博，跟阿坤拿了多少錢，林啟斌說賭債是他賭博跟林燕超拿的，我說林啟斌現在沒有錢，讓他回去籌，看要讓他寬限多久，林燕超有說寬限林啟斌幾天，我確定林啟斌欠的債務是欠林燕超，我知道協調是晚上，我也是跟朋友喝酒，被叫過去等語（見原審卷第三宗第139至142、151頁）。證人廖本益於審理時證述：
案發前幾天有一晚應該很晚，我有在場，林啟斌他們在賭場那裡講很久，有在那裡協調債務的事，我就出去外面廣場車上休息，余國光好像是代表，他有去，在場還有林啟斌、林煌嘉、好像林燕超也在那邊，結束後，林啟斌不知道說幾天要還這筆錢等語（見原審卷第三宗第27至28、45頁）。證人林煌嘉於偵查中證稱：林燕超是案發前3、4天前問我認不認識林啟斌，林啟斌是案發前2、3天前拜託我跟林燕超說要晚一點還錢，要還50萬，好像是賭債（指因賭博借錢的債務），林啟斌欠林燕超，1月29日時，我有找余國光到檳榔攤去協商林啟斌、林燕超的債務，當時四人都在場（見他卷第11
1、112頁）；於審理時同證稱：應該是案發前3、4天前的樣子，我有協調處理債務的事情，是林燕超問我有無認識林啟斌，我說有，林燕超叫我跟林啟斌說如果可以的話，錢還給林燕超，林啟斌也叫我跟林燕超說寬限一下，林啟斌就叫余國光處理，我們四人就約在檳榔攤，後來余國光去說的，我只知道是晚上，沒有戴手錶，不知道多晚等語（見原審卷第三宗第115至116、133頁），稽之余國光、廖本益及林煌嘉等人上揭所證情節大致相符。參酌林啟斌所使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄（見原審卷第一宗第226頁），於102年1月28日21時5分許，與林煌嘉使用門號0000000000行動電話確有聯繫，核與證人即當日與被害人同行之林啟斌兄林勝雄於審理時所證：於102年1月28日晚間，林煌嘉有打電話給林啟斌談到債務的事一節相符（見原審卷第三宗第18頁背面）。另於同日21時35分許、22時37分、58分許，林啟斌亦有撥打廖本益所持用0000000000號及余國光所持用0000000000號行動電話，且其基地臺位置自同日23時37分許起至翌日1時7分許止，均顯示在雲林縣○○鄉○○路○○○號9樓頂，距案發現場不遠，足見林啟斌當時確有停留○○○鄉○○○○段時間。是林啟斌因賭博而積欠被告債務未還，於102年1月28日23時許至翌日1時許，在案發現場內，曾經林煌嘉、余國光等人協調乙情，應可堪認。
㈡、其次，就槍擊案發過程：⒈林啟斌於上開時地，頭部因遭槍擊，經送醫急救，於同日19
時許宣告不治死亡，嗣經檢察官會同法醫師相驗、解剖，並送法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定結果，認林啟斌死因為：依解剖及組織病理切片觀察結果發現在右額頂區有近距離槍擊入口並由左顳區穿出，並在入口區有火藥殘痕，支持為近距離槍擊傷，因顱骨多樣性骨折、腦挫傷，最後因中樞神經休克死亡等情，有現場勘察卷（含刑案現場勘察報告、案發現場照片、採證照片、扣案系爭改造手槍及子彈之照片、解剖照片、證物清單、現場圖等）、雲林縣消防局派遣令、救護紀錄表、雲林地檢署檢察官相驗筆錄、檢驗報告書及相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書及（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書等各1份在卷可憑（見相驗卷第7、32、46、53至62、66至74、76頁），足認林啟斌確因上開槍擊頭部而死亡。
⒉又證人林廷翰於案發當日下午駕駛車牌號碼0000-00自用小
客車，搭載被告前往雲林縣○○鎮果菜市場旁之某檳榔攤，將林啟斌載回案發現場，被告身上有揹背包，於同日17時57分許到達案發現場門口，林啟斌及被告先後下車入屋，林廷翰則駕駛該車到旁邊之空地停放等情，業經林廷翰於警詢、偵審時證述明確（見他卷第68至69、72至73、155至156頁，偵續影卷第58頁，原審卷第三宗第80至85頁），並有案發現場外路邊之監視錄影光碟1片扣案（見第1973號偵查卷第114頁光碟存放袋）及車牌號碼0000-00自小客車及林啟斌、被告到場之照片共3張附卷可參（見相驗卷第41、42頁），而該錄影光碟經原審勘驗結果：於案發當日17時57分許（即檔案第21分許），有一輛深色自小客車（Ｇ車）自畫面上方之對向車道駛來，往左駛向畫面右側路邊，逆向停靠於Ａ車與Ｃ車中間（即上開相驗卷第42頁上方、第1973號偵查卷第107頁上方照片），Ｇ車停止後，自車子右側副駕駛座及右後座走下2名男子，該2名男子下車後，直接走入案發現場內，Ｇ車停靠路邊同時，自甲屋走出1名男子，靠近Ｇ車駕駛座方向，從屋內走出之男子，隨後跟在Ｇ車載來的2名男子，進入甲屋，Ｇ車駕駛則將Ｇ車自缺口處駛入草地內停放，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第一宗第193頁），足見上開事實非虛。
⒊復現場證人 余國隆 於偵查中謂：案發當日下午我開車經過檳
榔攤那邊，我去那邊坐，當時廖本益、林煌嘉就已經在那邊泡茶、聊天了，中間余國光也到了，他就直接走進廁所，他就一直待在廁所裡面，後來林啟斌與林燕超（阿坤）走進屋後，林啟斌就坐下來，林燕超站在他左後方，林燕超就跟他說，你的錢要如何處理，林啟斌好像說慢一點，我當時覺得氣氛不對，就起身要走出去，我繞過林燕超後，走到快接近門口時，我聽到林燕超在罵髒話，接著我就聽到「砰」的一聲，我回頭就見到林燕超右手裡握著槍，林啟斌應該是從沙發上倒到地上，他的頭部有血，現場看到的人全慌了，我也嚇暈了，我只聽到有人叫說快叫救護車，是誰聯繫救護車的，我也不知道，槍擊時我人快要到檳榔攤門口了，林燕超之後就與我擦身而過，我就走進去（見他卷第144頁）；審理時證述大致相同外，亦結證稱：林啟斌、林燕超走進來，有說到錢，我就起來，要走出去，還沒走到門口，好像林燕超說「你錢何時要還？」，我沒有聽到林啟斌怎麼回答，他有轉頭看一下而已，我走到要靠近門口，有聽到說「幹」，聽聲音應該是林燕超在罵髒話等語（見原審卷第三宗第61至75頁）。
⒋另一目擊證人廖本益於偵查中證稱：案發當日14時57分我打
電話給林煌嘉，問他要不要到臺中喝酒，我們就在電話中閒談，15時48分林煌嘉就打給我，說晚上9時到○○鄉的檳榔攤，我當時認為他要跟我泡茶、聊天，我就說我9時再過去，16時34分我又打電話給林煌嘉說要改18時過去檳榔攤，當時林煌嘉沒有跟我說林啟斌會過去，晚上18時到檳榔攤後，15分內林啟斌有打2通電話給我，當時現場林煌嘉、我在場，余國隆也來了，余國光之後是否也來了，我沒有注意，我是在槍擊之後，才見到余國光的，林啟斌當時在電話中問我說，我有無在○○鄉檳榔攤，我說有，他電話就掛了，後來林啟斌、林燕超進屋，林啟斌就坐在我右斜前方沙發上，林燕超應該是站在林啟斌後面，當時我聽到有人說話較大聲，我正拿茶要喝，眼睛餘光好像見到林燕超右手拿黑色疑似手槍的東西，手舉起來，朝林啟斌的頭部揮過去，我不知道是誰大喊「怎麼會這樣」，之後我轉頭看到林啟斌頭部血流很多，林啟斌已經倒下去了，槍擊發生後，林燕超離去，我就見到余國光了，因為他人當時在裡面（見他卷第148至149頁）；審理時亦證稱：案發當日我有去系爭檳榔攤，那天是林煌嘉打電話給我，他說要泡茶，叫我過去，去時有3、4個人，一個是國隆、一個是余國光、我、林煌嘉，我到那裡一下，林啟斌才打電話給我，問我人在那裡，我說我人在莿桐，沒有講什麼就掛掉，感覺沒有5分鐘，他就到了，他進來時，我看到林燕超走在他後面，林啟斌進來就坐著，林燕超是站著，沒有說幾句話，很快就發生了，發生時有人喊很大聲說「怎麼會這樣」，我有瞄到林燕超拿1枝黑黑的槍，林燕超就馬上走了等語（見原審卷第三宗第30至31頁、第32頁背面、第41頁背面）。參酌林煌嘉所持用門號0000000000電話之通聯紀錄（見第1475號偵查卷第37頁），廖本益確於當日14時47分、16時34分許，以其持用之門號0000000000電話撥打林煌嘉上開電話，林煌嘉亦有於同日15時48分許，持用前揭電話撥打廖本益之門號0000000000電話；另依林啟斌持用門號0000000000電話之通聯紀錄（見原審卷第一宗第228頁），林啟斌亦確有於當日17時46分許，以其上開持用之電話撥打廖本益持用之前述行動電話。
⒌目擊證人林煌嘉於偵查中具結證稱：案發當日18時許，我在
案發現場泡茶聊天，林啟斌打電話給我後，他跟林燕超一起進來，林燕超問林啟斌什麼時候還錢，林啟斌口氣不好，林燕超走到林啟斌後面，我看到林燕超右手拿槍，握槍身，用槍口從林啟斌頭頂打下去，同時我就聽到槍聲1聲，我嚇一跳，看到林啟斌頭頂正中央、鼻子等流血，林燕超就跑掉了，發生槍擊案時，有我、余國光、廖本益、余國隆、林啟斌、林燕超等人在案發現場裡面（見他卷第110至114頁）；審理時亦證稱：案發當日我人去案發現場泡茶，剛開始去是我跟房東的媽媽，接下來就陸陸續續，廖本益邀我要去喝酒，我說不要，我要泡茶，所以一開始是我跟廖本益在那邊，後來有余國隆、余國光、林啟斌、林燕超，余國光進去（廁所）一下子就發生了；林啟斌是下午打電話給我，問我在那裡，我說我在案發現場那邊泡茶，他除了打給我，好像也有打給廖本益，當天是林啟斌走前面進來，跟著林燕超，林啟斌進來有跟大家打招呼，就坐在我對面的沙發，林燕超則是站在林啟斌旁邊，林燕超就問林啟斌錢要不要還，林啟斌就說欠一下，討緊緊要討什麼，林燕超有罵林啟斌「幹，你錢是要還不要還」，接下來林燕超就拿槍從林啟斌頭部正上方打下去，我看到他就是罵時，他翻出那把槍手抬高，反轉敲下去，就砰的一聲，應該是敲到頭才砰一聲，他敲下去時有看到火花，林啟斌一下子就從沙發滑下來，我坐在對面，也嚇一跳等語（見原審卷第三宗第117至118、120至125、131、136頁）。對照上開林啟斌持用電話之通聯紀錄，二人間之通話時間係當日17時40分許，亦相契合。
⒍至證人余國光於偵查中則證稱：案發當日下午5時30分，林
啟斌打電話叫我過去案發現場，我知道是要談賭債的事情，我抵達時，林煌嘉、廖本益、余國隆及一位我不認識的陌生男子在場，當時我沒聽到他們在聊什麼，後來我就進去廁所大號了，我進去廁所時，林燕超、林啟斌可能還沒進來，不久我就聽到外面有爭吵之聲音，不久我就聽到「砰」一聲，我就從廁所跑出去，我就看到林啟斌流血，我都沒有看到林燕超，我就看到余國隆、廖本益，他們說趕快送醫院（見他卷第160至161頁）；審理時亦證稱：案發當日傍晚時，林啟斌又打電話給我，我人在西螺，他跟我說有事情，一樣是那件事情，麻煩老大你過來一下，過沒多久，我就直接去案發現場，走進檳榔攤之後，我看到3、4個人，坐在那裡，其中余國隆、林煌嘉我認識，我趕著要進去廁所，沒有跟他們講話，我在裡面稍微暈暈的，聽到很吵，上完廁所，把臉洗一洗，出來一看剩下余國隆在那裡，剩下一個我不認識他，林啟斌倒在那裡地上，沒有看到林煌嘉及阿坤，就趕緊叫救護車，余國隆跟我跟著救護車一起去醫院等語（見原審卷第三宗第143至151頁），依林啟斌上開電話之通聯紀錄顯示，林啟斌與余國光之通話時間確係當日17時29分許。
⒎稽之上開證人余國隆、余國光、廖本益、林煌嘉等人所證情
節，互核大致相符。以余國隆只是偶然前往案發現場聊天而目擊此事件之發生，林啟斌於前往案發現場前，確有撥打電話給余國光、廖本益、林煌嘉等人， 是渠 等證述案發過程應屬真實而可採信。準此，案發當日林啟斌與被告先後進入案發現場，目的在於商討先前賭債如何償還，經林啟斌與在場之余國隆、廖本益、林煌嘉等人打招呼後，被告即詢問林啟斌何時還錢，雙方因口氣不佳而生爭執，被告乃突然從背包內拿出前開槍枝，林啟斌旋即遭槍擊頭頂而受傷倒地不起，被告隨即持槍逃逸等情，堪可認定。至廖本益固證述：案發當日林啟斌進去案發現場那裡，是和林煌嘉講話，講沒幾句就發生事情了，當時林燕超都沒有講話云云（見偵續影卷第83頁；原審卷第三宗第30頁背面、第31頁背面、第32頁正背面），惟其亦曾證述：林燕超於當時說什麼我不知道，我沒有注意聽他們在說什麼（見他卷第148頁）；或證稱：我不肯定林燕超有無說話（見偵續影卷第70頁背面）；或謂：林啟斌跟林燕超有講話，但是說什麼我不知道，他們進去我沒注意，進去一下子，不知道說什麼就發生了等語（見原審卷第三宗第42頁），足見廖本益上開證述前後不一，且與余國隆、林煌嘉前揭所證情節有間，是廖本益就此部分之證述，尚難認為可採。
⒏再者，被告案發時係以右手掌持扣案改造手槍槍管，槍把在
上，槍管口朝下，以槍口朝林啟斌右頭頂敲擊而走火乙節，已據被告供述在卷，並於原審審理時重演當時持槍情形，且經原審勘驗在卷，有勘驗筆錄及拍攝照片25張附卷可佐（見原審卷第二宗第38至42、199至203頁），核與余國隆於審理時所證：案發當時我轉過頭看，看到被告右手好像拿槍，若照那個形體，應該是槍口在朝下，不是拿槍在指著人家，好像手握著的樣子等情節相吻合（見原審卷第三宗第66至67、72頁，證人當庭示範所看到之被告持槍情形之照片，見原審卷第三宗第72至73、97至98頁）。並經廖本益證稱：當時我眼睛餘光好像見到被告右手拿黑色疑似手槍的東西，他手舉起來，朝林啟斌的頭部揮過去；好像被告站在那邊有拿東西往下的動作影子；我在泡茶時好像有看到一個黑影，從「阿斌」頭上打下去；有瞄到被告手拿東西由上往下這樣的動作等情無訛（見他卷第148頁，偵續影卷第71、83頁，原審卷第三宗第44頁），且與林煌嘉所證：我看到被告右手拿槍舉高往林啟斌頭頂敲下去，他是用手握住槍口以外的地方，用槍口去敲林啟斌的頭等語亦相符合（見他卷第48至49、109、112至114頁，原審卷第三宗第123至125頁）。而被告於案發後向警方投案時曾出示其右手掌受傷之情形，亦經警方拍攝照片留存，有雲林縣警察局斗六分局102年05月01日雲警六偵字第0000000000號函及所附偵查佐職務報告、拍攝照片附卷可參（見原審卷第一宗第83至85頁），依被告受傷位置係其右手掌虎口旁，核與其所稱當時持槍手法，可能於系爭改造手槍擊發時，遭槍枝拋殼窗夾傷之情形相契合，稽之本案槍彈鑑定人 高建成 於審理時到庭所證：如果是被告說的這樣拿槍，在意外擊發的過程中，有可能虎口附近會被這個拋殼窗夾到受傷等情一致（見原審卷第三宗第16頁）。復經原審就林啟斌所受外傷函詢法醫研究所，該所函覆稱：林啟斌所受此類槍擊入口為非典型之槍傷入口，即在右頂區，即可疑為槍管敲擊時瞬間誤觸扳機擊發之可能性；本案因側射，即彈道與皮膚呈30-45度之間之斜角致皮膚側裂成瓣狀開花狀痕，但非為典型之星狀痕，故若直接以槍口抵住頭皮射擊，應會造成較明顯之星狀痕傷勢等語明白，有該所102年10月25日法醫理字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第二宗第82頁），就所謂「非典型槍傷」，該所復函稱：「本案所稱非典型槍傷即指『末典型接觸型槍傷』，尤其在頭部雖有瓣狀開花狀痕但在皮膚尚存有火藥刺青痕，故在法醫學上仍認為『非典型之接觸型槍傷』，雖在槍管與皮膚雖有分離、側射狀況似符合槍管擊發瞬間誤觸板機擊發之可能性，故研判為持槍者由上往下朝被害人的頭部右額頂區近距離誤觸板機擊發之可能性，並造成死亡之結果。」等語，亦有該所103年12月3日法醫理字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第一宗第151頁）。且鑑定人即法醫師 蕭開平 於審理時亦到庭證稱：這個槍傷不是很典型，說殺人的位置好像也不太對，我們要殺人的話，有時候要比較直接的殺，不論從哪一個方向一定要很直的，但是它是斜了很多，也不像是自己要自殺，它那個幾乎斜掉了，斜多一點搞不好子彈就跑掉了，所以你假如是說它有可能是敲擊的過程的話，當然沒有辦法完全排除說敲擊的時候可能誤觸板機而擊發，瞬間誤觸板機擊發是我自己推論的，主要是說有可能是敲擊發生一個擊發的情況等語明確（見原審卷第三宗第164頁），是依林啟斌所受頭部槍傷以觀，可能是在槍枝敲擊時發生擊發子彈所造成，亦與被告上開所供情節相吻合。
⒐扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）經將其槍管，換
裝他案同型槍枝進行試射，其試射彈頭與雲林縣警察局（鑑識課）102年2月1日雲警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「林啟斌遭槍擊死亡案」內彈頭1顆比對結果，其刮擦特徵紋痕不足，無法確認是否由該槍管所發射等語，固經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102年4月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及103年12月8日刑鑑字第0000000000號函示明白（見原審卷第一宗第76至77頁，本院卷第一宗第154至156頁），然該改造手槍之槍管內側經警方鑑識人員以棉棒採集得血跡（即編號16），送刑事警察局鑑定結果，檢出DNA-STR型別與林啟斌DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為5.64×10之負19次方（即該血跡應為林啟斌所有），有刑案現場勘察報告及刑事警察局102年04月17日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見現場勘察卷第7頁，原審卷第一宗第239至240頁），足見該改造手槍槍管內側之血跡係林啟斌所遺留。參之系爭改造手槍扣案經過，益徵林啟斌之血跡應係該槍枝擊發子彈後，林啟斌頭部受創，致大量血跡噴出所遺留，足見系爭改造手槍確係槍擊林啟斌頭部之槍枝無誤。是被告於102年2月4日偵訊時所供：我的槍是制式手槍云云（見他卷第138頁），或係誤會制式手槍之定義，與事實不符，自無足採。另就槍擊後傷口血液噴灑狀況，法醫研究所函覆稱：「由上而下攻擊過程誤觸板機而擊發過程，槍枝、槍管仍在移動過程致槍管碰觸傷口，導致傷口中血液沾入槍管之可能性較高。射擊時若槍枝不動則因動能碰撞原理，則血液反濺之流向應為遠離槍口，應不符合持槍射擊人體後之血液噴灑入槍口之可能性。」等語，亦有該所103年12月3日法醫理字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第一宗第151頁）。準此，被告以其右手掌持系爭改造手槍之槍管，以槍口敲擊林啟斌右頭頂，並致槍枝擊發子彈，而子彈貫穿林啟斌頭部之事實，應堪認定。至廖本益於審理時固證述：案發當時被告係手持改造手槍握把，槍口朝前云云（見原審卷第三宗第33、53至54頁），然倘若被告當時係以正常握槍方式對林啟斌頭頂開槍，姑不論已與上開法醫研究所就槍口血液噴灑狀況所為之判定不符，亦與被告有高舉單手並向下揮動之動作有異，是廖本益此部分證述與卷存事證相悖，尚難遽採。又被告於原審羈押庭訊問時固曾供述：當時係拿槍托去敲林啟斌的頭云云（見聲羈卷第15頁），惟系爭改造手槍並非步槍，並無槍托零件，被告所稱槍托當係握把之意，又被告於同日訊問時亦曾供稱：當時是把槍托「反手之後」敲他的頭等語，業經原審當庭勘驗無誤（見原審卷第三宗第234頁背面），況以握把敲擊他人頭部，子彈如何貫穿死者頭部，實難以想像，是被告上開所稱拿槍托去敲林啟斌的頭部云云，當是一時口誤，或回答過於簡短所致，尚難據此即認被告所辯之持槍手法不可採。
⒑另系爭改造手槍在關保險之情況下（指保險卡榫移至S位置
），板機仍可按押，擊錘亦可獲得釋放，其保險功能已經喪失作用乙情，業據槍彈鑑定人高建成於審理時證述明確（見原審卷第三宗第6、9頁、第227頁背面），而經被告依其所述案發當時系爭改造手槍之狀況（即拉滑套上膛、關保險），手握系爭改造手槍槍管，由上往下以槍口用力敲擊硬物（法庭上之木質法鎚檯）測試之結果，系爭改造手槍之撞針確實會往前而撞擊到槍機底部（以油泥替代）等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第三宗第227頁背面、第229至230頁、第293頁照片1、第296頁照片7、8）；其後復以裝有底火之彈殼，依上開方式實際測試之結果，系爭改造手槍確實有冒出火花及彈殼擊發之聲音，亦有同上勘驗筆錄可佐（見原審卷第三宗第230至231頁、第297頁照片9），足見系爭改造手槍縱在上膛、關保險之情形下，經手持槍管以槍口大力敲擊硬物，確會造成擊發子彈而走火，殆無疑義。且在此種情況下，系爭改造手槍並非正常擊發，無法自動拋出彈殼，亦據原審當庭勘驗無訛，有同上勘驗筆錄在卷可稽，核與警方在案發現場僅查獲到已擊發之彈頭1顆，並未發現有任何彈殼遺留之情形相符（見原審卷第一宗第128頁）。是被告辯稱案發當時係手持系爭改造手槍槍管，以槍口大力敲擊林啟斌頭頂，致該槍枝內之子彈擊發走火等事實，應可採信。⒒至告訴代理人質疑：被告稱其手持系爭改造手槍朝林啟斌頭
部敲擊，但林啟斌之頭部並無發現遭敲擊之傷痕云云。而法醫研究所前開回函亦稱：並無槍管出口處敲擊之明顯證據等語（見原審卷第二宗第82至83頁）。然法醫師蕭開平於審理時已證述：假如被告是有敲擊以後，又剛好有一個槍擊傷在同一個地點的話，那個我實在是沒有辦法分辨（有無敲擊）；假如是敲擊完了以後，剛好有一個子彈貫穿剛剛敲擊的這個地方，還是同樣的兩個出血，剛好受傷都被重疊，所以這兩個傷當然可能沒有辦法分辨等語（見原審卷第三宗第162至163頁）。參照被告以系爭改造手槍之槍管敲擊硬物，其敲擊面積大約2×1公分，有原審當庭勘驗拍攝之照片附卷可佐（見原審卷第三宗第299頁），而被告右頭頂遭槍擊入口傷面積大約2×2公分，亦有解剖照片可參（見現場勘察卷第63頁照片），又林啟斌係受近距離2至5公分槍擊，同經法醫研究所上開函示明白（見原審卷第二宗第82頁），是被告持槍以槍口大力敲擊林啟斌之頭頂，造成槍枝反彈，併隨同發生子彈擊發走火，致子彈射入口與敲擊之位置重疊，於事後僅能看見子彈射入傷，亦符合情理。是告訴代理人上開質疑，尚難為被告不利之認定。
二、被告主觀犯意之認定：
㈠、訊據被告始終否認有殺人之犯意，僅坦承有傷害之犯意，而扣案改造手槍經原審當庭秤重為906公克，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第三宗第252頁），顯非輕物，被告持以強力敲擊林啟斌之頭頂，客觀上足以使林啟斌頭部受傷，以被告之心理狀態並未異於常人，智識程度亦非較常人顯著減低，對於上開情形，當能知之，是其揮擊時主觀上應有傷害之故意，殆無疑義。又被告持槍敲擊林啟斌頭部，造成子彈擊發走火，致林啟斌死亡，已如上述，是被告上開行為與林啟斌之死亡結果間，具有相當因果關係，亦可認定。
㈡、被告主觀上並沒有以該改造手槍射擊林啟斌頭部，亦無致其死亡之意，而疏未預見此一結果：
⒈被告與林啟斌間之糾紛，起因於林啟斌積欠賭博所借債務50
萬元尚未償還，其等只因賭博而相識不久，並無深仇大恨，被告之目的僅要林啟斌還清債務，且林啟斌也已委請雙方相識之地方人士出面協調，應不至於賴帳；反之，倘林啟斌死亡，被告即無法獲得清償，故難認被告有殺害林啟斌之動機。
⒉又被告於案發當日與林啟斌前往系爭檳榔攤過程，林啟斌已
先致電給余國光、廖本益、林煌嘉等人，請渠等到系爭檳榔攤，或確認其等有無在系爭檳榔攤，倘被告有殺害林啟斌之意，二人既已同行，其時機及地點任由被告選擇，例如將林啟斌帶往偏僻處所殺害，豈會讓林啟斌任意撥打電話聯絡上開證人到案發現場？又何須與林啟斌回到多人在場之系爭檳榔攤始動手？是被告所為顯難認有預謀殺人之意。
⒊再被告與林啟斌前於102年1月28日晚上即曾在案發現場協調
，同意寬限林啟斌3日後償還因賭博所欠債務，業如上述。3日後之案發當日，被告、林啟斌與余國光、廖本益、林煌嘉又在案發現場碰面，雙方顯係為協調該債務之事，倘被告對林啟斌有所不滿而生殺人犯意，理當在協調毫無結果之後，始行動手，豈有於被告進入案發現場之初未及協調即行動手之理（依原審勘驗屋外監視錄影內容，被告與林啟斌進入案發現場約3分鐘，被告隨即走出案發現場而坐車離去），顯與常情未合。
⒋另倘被告有殺害林啟斌之意，以一般手槍射擊之方式為之，
輕而易舉，何須以手握槍管，以槍口敲擊林啟斌頭頂之方式為之？如此持槍敲擊林啟斌頭頂之方式，因頭頂並非平坦，可能使槍口歪鈄彈飛，一如法醫師蕭開平上開所證：「它那個幾乎斜掉了，斜多一點搞不好子彈就跑掉了」，在場被告甚或證人均有可能遭流彈襲擊，甚為危險，是被告所為亦與殺人犯罪之情理不符。
⒌準此，被告於警詢中供稱：沒想到卻發生槍枝走火致林啟斌
倒地死亡（見他卷第122頁）；偵查中供述：我的槍是制式槍枝，我不知道為何保險有關上，還會走火；真的不知道槍枝會走火擊發，我是一時失手，真的沒有想到會發生走火（見他卷第138至139頁）；審理時供稱：當時我只是想要給他一個教訓而已，我如果知道敲擊會造成槍枝走火的話，那麼我絕對不會這樣去敲擊等語（見原審卷第一宗第43頁背面），應可採信。是被告主觀上應沒有以該改造手槍射擊林啟斌頭部，亦無預見其敲擊頭部行為會造成槍枝走火而致林啟斌死亡。
⒍綜上所述，本件難認被告主觀上有殺害林啟斌之動機、犯意
，亦未預見其行為會造成槍枝走火，致林啟斌死亡，是被告辯稱因一時槍枝走火之情，應可採信。至於公訴人於起訴書認為被告有殺人之不確定故意（見起訴書第4頁）；於原院審理論告時認為被告有殺人之直接故意（見原審卷第三宗第256頁背面）；上訴理由卻又認被告應有不確定之故意云云（見上訴書第6至7頁），尚難認為可採；另依被告所述，其係聽聞林啟斌對於償還所欠債務之態度後，乃一時心生不滿，始拿系爭改造手槍敲擊林啟斌頭部，想要教訓林啟斌，而被告係以系爭改造手槍之槍口敲擊林啟斌之頭部，接觸林啟斌頭部之面積甚小，是亦難認被告有重傷害林啟斌之主觀犯意，併予敘明。
㈢、按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。系爭改造手槍並非制式手槍，且保險功能業已失效，已如前述。被告持有系爭改造手槍已有1年多，對於系爭改造手槍之保險功能喪失，客觀上當能預見，此由原審當庭勘驗系爭改造手槍時，法警即發現其保險功能有問題（見原審卷第二宗第196頁），即可知之，而改造手槍之性能非如制式槍枝，並不穩定，無可信賴，為社會一般人所知悉，亦據法醫師蕭開平於原審審理證述在卷（見原審卷第三宗第166頁背面），被告以其手握系爭改造手槍，雖關保險，但已上膛，復以槍口大力敲擊林啟斌頭頂，可能使子彈不慎擊發走火，致林啟斌頭部受到槍擊而死亡等情，客觀上並非無預見之可能性甚明。
三、至被告經送憲兵指揮部刑事鑑識中心做測謊鑑定，認為被告針對「他（林煌嘉）有沒有要求你對林啟斌開槍射擊？」，被告回答「沒有」，呈不實反應；送法務部調查局做測謊鑑定，認為被告針對「你有拿槍射林啟斌的頭部嗎？」，被告回答「沒有」，呈不實反應等情，固有憲兵指揮部刑事鑑識中心102年10月16日憲直刑鑑字第0000000000號函及所附鑑定書、法務部調查局102年11月05日調科參字第00000000000號函及所附測謊鑑定說明書等相關資料各1份（見偵續影卷第94至109頁，原審卷第二宗第94至108頁）。惟測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，而表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀（最高法院99年度台上字第4555號判決意旨參照）。本件被告犯行業經詳敘理由，認定如上，且受測人經測謊機之測試結果，縱使生理上產生變化，而有呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，固足以推論受測人之心理上有憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，惟受測人對於受測問題表現憂慮、緊張、不安之原因甚多，是否即等同於受測人說謊，非無疑義。又林煌嘉縱與被告共同經營賭場，或林啟斌縱係積欠林煌嘉債務50萬元，惟林煌嘉之地位至多與被告相同，依上開二之㈡說明之相同理由，亦難認林煌嘉有殺害林啟斌之動機或犯意，而公訴人或告訴人方面亦始終未能提出林煌嘉有殺害被害人林啟斌之動機或犯意（林煌嘉、廖本益、林廷翰等被訴與被告共同殺人部分，業經檢察官不起訴處分確定，見原審卷第二宗第118至122頁），亦乏相關證據足以證明被告就本件犯行係受他人教唆或事前有與他人為犯意之聯絡。是難認被告係受林煌嘉之教唆而犯下本案，亦難認被告係以系爭改造手槍「故意射殺」林啟斌頭部。被告上開測謊鑑定之結論內容尚難認為可採。
四、綜上所述，被告基於傷害林啟斌之犯意，卻致生林啟斌死亡之加重結果，而依被告之行為，客觀上並非無預見致林啟斌死亡之可能性，然被告主觀上並沒有以該改造手槍射擊林啟斌頭部，亦無致其死亡之意，且疏未預見此一結果之發生，是被告應就林啟斌之死亡結果負其責任。被告所犯傷害致人於死之犯行，自可認定，應依法予以論罪科刑。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，公訴意旨認被告係犯刑法第271條第1項之殺人罪，顯有誤會，已如上述。其起訴法條尚有未洽，惟二者社會基本事實相同，法院自得併予審理，並依法變更起訴法條。
二、駁回上訴之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，因予變更檢察官起訴法條，而適用刑法第277條第2項前段、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告曾有強盜、竊盜、妨害自由等前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳，甫於100年3月23日假釋出監，仍不知悔改，於假釋期間，隨身攜帶具殺傷力之改造手槍及子彈，因不滿被害人對償還借賭金50萬元之態度，在案發現場之多人面前，即以槍口敲擊被害人頭部之方式傷害，目的雖係教訓被害人，但手段非輕微，且造成槍擊走火，致被害人死亡之不可回復之重大損害，及告訴人等喪失至親之痛苦，危害社會治安甚大，並念被告疏失之程度不低，租屋經營賭場，獲取不法利益，衍生本件槍枝走火致被害人死亡之事件，復參酌被告犯後雖一度逃匿，但隨即於案發後2日即102年2月3日晚間主動向警方投案，對於犯罪事實坦承供認，並交出犯案之改造手槍及子彈，犯後態度尚可，惟迄至本案言詞辯論終結前，因告訴人等即被害人家屬懷疑被告係受他人唆使而行兇，並非單純持槍傷害被害人致其死亡，且被告所能提出之賠償亦屬有限，故未能與告訴人等達成民事和解，亦未能獲得告訴人等之諒解，又念被告之學歷為國中畢業，智識程度不高，父母離異，為家中長子，另有姐姐及弟弟各一個，入監前並無固定之工作，有溪湖分局訪查「林燕超」基本資料報告表附卷可參（見原審卷第一宗第189頁），現入監執行等一切情狀，量處有期徒刑九年。並敘明：扣案之系爭改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），係被告持以傷害被害人所用之物，且屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。子彈3顆或已擊發或試射用罄，不具殺傷力，已失其違禁物性質，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官上訴及依循告訴人等之請求提起上訴略以：原判決認定被告係以右手掌持扣案改造手槍槍管，槍口朝下往被害人右頭頂敲擊乙情，顯與廖本益於102年6月21日之警詢及被告於原審羈押庭所供不符，且扣案改造手槍之握把未檢出足資比對之DNA-STR型別，顯無法排除被告係以手持槍枝握把朝被害人頭部射擊之可能性；本件綜合被害人頭部皮下出血之傷勢、證人蕭開平之說明及法醫研究所相關鑑定報告，應足以排除被害人是遭被告以改造手槍槍管之槍口重力敲擊之可能性。被告應係手持改造手槍，以槍口直接朝被害人之頭部射擊，致子彈貫穿被害人頭部而死亡，是幾近頭部的行刑式槍決。故被告顯係基於殺人之犯意而直接射殺被害人，縱無殺人之直接故意，但依原審認定之事實，被告對於該改造手槍會因敲擊而走火擊發子彈，射中被害人頭部乙情，應有預見其發生，而其發生並不違背其本意之不確定故意，原判決逕認定被告係犯傷害致死罪，顯有不當云云。惟本件被告無殺人動機及必要，其主觀上並沒有以扣案改造手槍射擊被害人頭部之意思，亦無致被害人死亡之意，疏未預見此一結果之發生等情，均已詳如上述。檢察官上訴意旨所述各節，均係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採，是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
㈢、至檢察官一再轉呈告訴人等之調查證據聲請狀，請求查詢案發現場監視器何人裝設？裝設廠商為何人？在場另二名證人為何人？傳喚證人廖本益及林煌嘉等二人到庭對質或向監察院調閱相關卷證資料等等（見本院卷第一宗第68至69、130至134、147、208頁、第二宗第14、19至20頁），姑不論廖本益、林煌嘉已於原審到庭行交互詰問完畢（見原審卷第三宗第24至48、114至138頁），況依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」上開狀陳待證事實或係偵查中已無法詳查之人，或經檢察官偵查後已為不起訴處分（見原審卷第二宗第118至122頁），或至多僅能證明賭場實際負責人為何人，但究與被告涉犯本件傷害致死犯行間有何關連性均有欠缺，且檢察官亦未舉出立證之方法，與法未合，本院或無從調查或無調查之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國104年5月12日附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。