裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第529號民事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣雲林地方法院民事判決103年度訴字第529號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 鄭資華
賴耀仁 被告 賴永昌
王愛珠 上一人訴訟代理人 柯火城 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年03月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告賴永昌未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告賴永昌於民國95年08月10日向原告請領信用卡使用，另
於97年02月26日向原告借款新臺幣（下同）60萬元，惟被告賴永昌自97年05月26日繳納5萬元後，即未依約還款，經原告依督促程序取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度司促字第4656號確定支付命令後，向臺北地院聲請對被告賴永昌之財產強制執行，因被告賴永昌現無財產可供執行，致未能執行，臺北地院於102年10月23日核發102年司度執字第125705號債權憑證，被告賴永昌尚積欠原告86萬55元，及其中20萬4,523元，自99年02月06日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，及其中60萬2,700元，自99年02月06日起至清償日止，按週年利率20％計算之違約金。
㈡被告賴永昌未依約還款後，即於97年05月29日將其所有坐落
雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分10分之1、同段
109地號土地應有部分10分之1（下依序稱108地號土地、
109地號土地，合稱系爭二筆土地）設定300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告王愛珠，然查被告賴永昌係向被告王愛珠借款後，才再設定系爭抵押權，係先有債權存在，事後為設定抵押權，依最高法院51年台上字第3528號判例，系爭抵押權之設定，係屬無償行為；且被告王愛珠所列被告賴永昌向其借貸明細中，關於97年05月20日借貸120萬元部分，被告王愛珠係匯款至訴外人哥倆好實業股份有限公司（下稱哥倆好公司），此筆借貸係哥倆好公司所借，並非被告賴永昌所借。又本院民事執行處係於103年05月16日函文通知系爭二筆土地不足清償系爭抵押權所擔保之300萬元債權，原告之執行無實益，故原告行使撤銷權未逾1年除斥期間，爰依民法第244條第1項、第4項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告二人就系爭二筆土地，於97年05月29日所為300萬元抵押權之設定行為應予撤銷。⒉被告王愛珠應將系爭二筆土地於97年05月29日向雲林縣斗六地政事務所（收件字號：97年斗地普字第075210號）所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告賴永昌未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告王愛珠部分：
被告賴永昌自96年12月27日起至97年05月20日止陸續向伊借款，於借款時即已約定由被告賴永昌提供系爭二筆土地給伊設定抵押權，僅因伊與被告賴永昌當時均住在臺北，忙於工作，且被告賴永昌初期借款時所開立給伊之支票均有如期兌現，故方遲至97年05月間始辦理系爭抵押權設定登記；所列被告賴永昌向伊借貸明細中，關於97年05月20日借貸120萬元部分，係被告賴永昌所借，伊係依被告賴永昌之指示將該筆借款匯至哥倆好公司，該筆借款並非哥倆好公司向伊借的等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第138頁反面）：㈠被告王愛珠於97年01月28日借款148萬2,500元予被告賴永
昌，依被告賴永昌指定匯入 朱雲香 帳戶，俟97年05月23日止，尚有20萬5,000元、20萬5,000元、20萬元，計61萬元未清償。
㈡被告王愛珠於97年04月30日借款111萬2,200元予被告賴永
昌，依賴永昌指定匯入朱雲香帳戶，其中至97年05月26日尚有48萬3,200元、32萬4,000元，計80萬7,200元未清償。
㈢被告王愛珠於97年05月20日匯款120萬元予哥倆好公司。
㈣被告賴永昌於97年05月23日清償30萬元。
㈤被告賴永昌於97年05月23日請領印鑑證明，於97年05月28日
送件到地政事務所申請設定系爭抵押權予被告王愛珠，於97年05月29日完成登記。
四、得心證之理由：㈠原告主張被告賴永昌前向原告請領信用卡，及借款60萬元，
詎被告賴永昌自97年05月26日繳納5萬元後，即未依約清償，積欠原告86萬55元，及其中20萬4,523元，自99年02月06日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，及其中60萬2,700元，自99年02月06日起至清償日止，按週年利率20％計算之違約金；被告賴永昌設定系爭抵押權予被告王愛珠等情，有臺北地院99年度司促字第4656號確定支付命令、臺北地院於102年10月23日核發102年司度執字第125705號債權憑證、客戶消費明細、系爭二筆土地登記第二類謄本等影本在卷可參（見本院卷第8至13頁、第16至27頁、第141頁），是原告此部分之主張，堪信為真實。
㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀；此撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1項、第4項前段、第245條分別定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例參照）。經查：
⒈原告固主張原告係至本院民事執行處103年05月16日函文通
知系爭二筆土地鑑價不足清償系爭抵押權所擔保之300萬元債權後，始知悉被告間系爭抵押權設定有害及其債權，提起本件訴訟時未逾1年除斥期間等語。然查：①觀諸卷附之中華電信股份有限公司數據通信分公司103年12月05日數府三字第0000000000號函附系爭二筆土地電子謄本調閱紀錄（見本院卷第77至78頁），可見原告於97年05月29日系爭抵押權設定登記後，已分別於99年08月25日、100年10月26日調閱系爭二筆土地電子謄本、於100年10月20日有調閱系爭二筆土地電子異動索引、於102年08月22日有調閱108地號土地電子謄本。②又被告賴永昌對原告之借款97年05月26日起即逾期不還，衡諸常理，原告為金融商業銀行，設有專業催收及法務部門，有概估系爭二筆土地價值之能力，原告於99年08月25日調閱系爭二筆土地登記謄本，知悉有系爭抵押權存在時，自無不評估系爭抵押權存在，拍賣系爭二筆土地後，就其債權是否可受償之理；復參酌系爭二筆土地103年鑑價後核定之拍賣價格僅為82萬9,000元，遠低於系爭抵押權所擔保之300萬債權乙情，有本院民事執行處103年05月16日函文 可佐 （見本院卷第14至15頁），可徵原告應可輕易估出系爭抵押權存在，將影響其債權能否受償。從而，足認原告於99年08月25日調閱系爭二筆土地謄本時，即知悉系爭抵押權之設定將使被告賴永昌之責任財產減少而致原告之債權難以受償，而原告係至103年11月20日始提起本件訴訟，此有民事起訴狀上本院收狀戳章可憑（見本院卷第4頁），顯已逾民法第245條所定1年之除斥期間，揆諸前揭規定及說明，原告請求撤銷被告二人間所為設定系爭抵押權之行為，及被告王愛珠塗銷系爭抵押權設定登記，尚屬無憑。
⒉況被告賴永昌陸續於97年01月28日、97年04月30日、97年05
月20日向被告王愛珠借款，尚積欠被告王愛珠231萬7,200元等情，業據被告王愛珠提出借款條、花旗銀行板橋分行匯款申請書、委託代收票款申請書、玉山銀行新莊分行代收票據明細表為證（見本院卷第53至59頁），並有被告賴永昌於
103年11月06日出具給本院另案之證明書記載：「本人賴永昌……至97年05月20日止，向柯火城、王愛珠夫婦借款新台幣合計2,317,200元整」等語（見本院卷第111頁）可佐，復有證人即被告王愛珠之丈夫柯火城於本院審理時證述：97年05月20日會匯款到哥倆好公司，是賴永昌指定，每次都是匯到賴永昌指定之戶頭，哥倆好公司是賴永昌跟他太太經營的小公司等語（見本院卷第117頁反面）明確，堪以認定。
又據證人柯火城於本院審理時證述：賴永昌第一次借錢時，就有說系爭二筆土地要設定抵押等語（見本院卷第117頁正面）；及被告賴永昌所出具前揭證明書記載：「……借款之前，即承諾提供雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地二筆（按：即系爭二筆土地）供柯火城、王愛珠夫婦設定抵押，確屬事實」等語（見本院卷第111頁），可認被告王愛珠於同意借款被告賴永昌時，彼等二人已就系爭抵押權之設定互相表示同意，是被告賴永昌設定系爭抵押權予被告王愛珠，與被告王愛珠借錢予被告賴永昌間確有對價關係，難認系爭抵押權之設定為無償行為，從而，原告依民法第244條第
1項之規定，訴請撤銷系爭抵押權之設定行為，亦屬無據。
五、依上所述，原告所主張之撤銷權已逾1年之除斥期間而消滅，況被告二人間設定系爭抵押權之行為並非無償行為，是原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告二人間設定系爭抵押權之行為，及被告王愛珠應將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年4月17日
民事第三庭法官陳佩怡以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月17日
書記官賴惠美