裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第523號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1620號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第13599號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案土造子彈貳拾顆（直徑捌點柒ｍｍ金屬彈頭）均沒收。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得無故持有子彈，竟於民國（下同）九十三年八月五日某時許，在不詳地點，以透明塑膠袋包裝具殺傷力之土造子彈三十顆，因而未經許可，而持有上開具殺傷力之子彈，並於同日攜帶至臺南縣永康市○○街八之三號二樓之一之友人 吳國聖 （另案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官通緝中）居住處。嗣於同日下午二時四十分許，經警員持原審核發之搜索票至上址搜索，乙○○為免遭警方查獲，於警員帶著吳國聖搜索各個房間之際，藉故要上廁所，於進入廁所後立刻將門鎖上，並將上開子彈丟棄在廁所內，然後從廁所內之窗戶一躍而下，逃離現場。在場警員甲○○聽聞廁所內發出巨大聲響，警覺有異，立刻破門而入，隨即發現地面留有用透明塑膠袋包裝之上開土造子彈三十顆，因而查獲乙○○非法持有子彈之情（扣案之子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定試射十顆後餘二十顆）。
二、案經臺南市警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文；查證人吳國聖於九十三年八月五日偵查中之供述（見偵字第八一六八號卷第三頁起），並未依法具結，揆之上開規定，証人吳國聖於偵查中之供証，自無証據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。經查：證人吳國聖經原審傳喚並未到庭，且証人吳國聖之戶籍業已遷往臺南縣永康市○○街○○○號即臺南縣永康市戶政事務所，經原審依址送達後，以「無此人」而退回，有原審送達證書、個人基本資料查詢結果、及証人吳國聖遷移不明遭退回之公文封等件（見原審卷第五二頁至第五四頁）附卷足憑，足認証人吳國聖已行方不明；再參諸證人吳國聖於九十三年八月五日十六時四十分許警詢之供證，係其自身之經歷，而非經權衡利害或受他人干預後所為之陳述，足認證人吳國聖於警詢中之證詞具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，證人吳國聖於警詢之供証，自得作為本件之証據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承其於九十三年八月五日七時許有至臺南縣永康市○○街八之三號二樓之一友人吳國聖居住處，並於同日下午二時四十分許，於警員帶著証人吳國聖搜索各個房間之際，藉故要上廁所，於進入廁所後立刻將門鎖上，並從廁所內之窗戶一躍而下，逃離現場等事實，但矢口否認有何未經許可，持有上開具殺傷力之子彈之犯行，辯稱「當日警員曾搜身，未搜得該子彈，其藉故上廁所，並從廁所內窗戶逃逸，係因其業經通緝，而非因持有該子彈而逃逸，該子彈非其所有」云云。
二、經查：㈠被告於員警至上開處所搜索時，確有藉故上廁所，並於進入
廁所後立刻將門鎖上，從廁所內之窗戶一躍而下，逃離現場之事實，業據被告供認不諱，且被告對扣案之子彈係於逃逸後，員警進入廁所所扣得一節，亦不爭執。
㈡證人即當日至現場執行搜索之警員甲○○於偵查中證稱：「
（當天搜索情況為何？）被告坐在客廳裡，我們是針對吳國聖進行搜索，我們先對被告控制在旁邊，因為當天的對象是吳國聖，且乙○○身穿寬鬆休閒服，所以我們只對他上半身做簡單搜索，褲子拍一拍而已，沒有詳細搜索，初步沒有何東西。我們再到吳國聖房間及住處其他地方搜索，包括乙○○跳窗逃逸的廁所，沒有搜到何東西．．．乙○○說要上廁所，進去不到三十秒，我們聽到廁所裡碰一聲，我們進去就看到廁所有一包子彈放在門旁邊，乙○○從廁所窗戶跳窗逃逸」等語（見偵字第一三五九九號卷第十四頁），証人甲○○於偵查中並証述「在乙○○跳窗前有搜索過，廁所沒有該子彈」之情（見同偵卷第十四頁），復於本院審理時証述「搜索的當天，現場除了員警外，另有吳國聖和其女友丙○○，他們在樓上，加上被告總共三人，在被告上廁所前，有搜索過廁所，確定沒有子彈，搜索完廁所後，到被告上廁所前，並無其他人到廁所裡面」等情（見本院卷第七一頁）；而証人吳國聖於警詢時亦供証「乙○○乘警方查證身分時，藉機上廁所，然後從廁所二樓窗戶跳樓逃逸」，「警方在乙○○逃逸前，曾至廁所內搜索，未發現任何物品，但在乙○○跳窗逃逸後，警方才在廁所內發現子彈三十顆」等語（見警卷第二頁至第三頁），則本案員警至臺南縣永康市○○街八之三號二樓之一執行搜索，並在被告進入廁所前，曾對該廁所進行搜索，當時未發現有扣案之子彈，迨被告進入廁所並乘機逃逸後，始為警在該廁所門邊扣得裝有本件子彈之透明塑膠袋，且在此段期間，除被告外，並無其他人進入該廁所內等情，可堪認定。再者，扣案之子彈既係放在該廁所門邊的地上，顯係輕易可查覺之事，而員警於被告進入該廁所前，既已對該廁所進行搜索，若果真該子彈並非被告攜進該廁所內，衡情員警自可查覺，豈有於被告自廁所逃逸後，員警始在廁所內查獲該子彈之理？況本件查獲之地點係証人吳國聖之住處，員警亦係對証人吳國聖之上開住處進行搜索，証人甲○○於本院審理時亦証述當日搜索之對象並非被告，而係吳國聖等語（見本院卷第七０頁、第七一頁），而被告亦僅係於當日員警搜索前之中午一點始至証人吳國聖之上開住處，又為被告供明在卷（見本院卷第七八頁），衡情員警亦無以扣案之子彈誣陷被告之理；準此，本院審酌扣案之子彈既係在被告進入廁所後，始為警查獲，而在被告進入該廁所前，員警對該廁所搜索結果並未查獲該子彈，且在被告進入該廁所前，又未有他人進入該廁所等情，扣案之子彈顯係被告所持有，並攜入該廁所內，亦可認定，被告所辯「扣案之子彈並非其所丟棄」云云，亦無可採。
㈢又查，當日為警搜索之証人吳國聖住處，係屬樓中樓之房間
，被告在樓下進門的客廳，証人吳國聖與丙○○則在樓上，員警俟証人吳國聖開門進入後，即請被告蹲在該客廳之旁邊，並請証人吳國聖上樓至吳國聖房間，丙○○亦在樓上房間等情，又據証人甲○○証述明確（見本院卷第七一頁至第七二頁）；証人丙○○亦証述「當日被告在客廳，伊在樓上」等情（見本院卷第七二頁、第七五頁），被告在員警進入上址搜索時，既係在客廳，隨即為警控制而蹲在客廳旁邊，足認被告應無機會自屋內之証人吳國聖或丙○○處取得扣案之子彈，從而被告應係於九十三年八月五日某時許，在不詳地點取得扣案之子彈，未經許可而持有之，亦可認定。
㈣被告雖辯稱「員警在其進入廁所前有對其搜身，並未查獲該
子彈，且其欲逃逸，無必要將子彈留在現場」云云。然查，被告當日係穿著短褲、Ｔ恤，上衣及短褲都很寬鬆，員警進入該址後，雖有拍被告上身，但沒有徹底搜身等情，又據証人甲○○証述在卷（見本院卷第七一頁、第七二頁），則被告既非員警當日原預定搜索之對象，員警當日係針對証人吳國聖而至上址搜索，均如上述，則員警對原非搜索對象之在場被告未徹底搜身，至被告有機會將藏置身上之扣案子彈攜入該廁所內，尚非不可能之事，被告所辯「進入廁所前，員警有對其搜身而未查獲該子彈，因而該子彈並非其持有攜入廁所內」云云，即無足取；又被告欲逃逸，有無必要將子彈留在現場，二者並無必然之關聯性，亦難以此即認扣案之子彈非被告持有並攜入該廁所內，被告上開所辯，亦無可採。㈤被告雖於原審審理時，請求將扣案子彈送鑑以查驗是否有其
指紋等情；然查，本件事發迄今近三年，其間經員警查扣後，迄至本院審理時，除扣案子彈經警扣得後，由承辦警員盤點子彈之數量外，另曾送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射，並於審判時經提示與被告，其間有多人經手扣案之子彈，則扣案之子彈是否留存有被告完整之指紋，顯非無疑，則被告請求將扣案子彈送鑑定以確認有無指紋存在，顯無調查之必要性。
㈥末查，扣案之土造子彈三十顆經送請內政部警政署刑事警察
局鑑定結果，認：送鑑子彈三十顆均係土造子彈（具直徑約八‧七ｍｍ金屬彈頭），採樣十顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，有該局九十三年九月八日刑鑑字第０九三０一七三二一二號槍彈鑑定書一份附卷可憑，則被告未經許可，持有之扣案子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，可堪認定。
㈦綜上，被告有於九十三年八月五日某時許，在不詳地點取得
扣案之子彈，因而未經許可而持有扣案之子彈之事實，應堪認定，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採；本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
三、新舊法比較適用部分：㈠按被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於九十四年
一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，其中就未經持有具殺傷力子彈部分，該條例第十二條第四項之規定並未修正，並無新舊法比較之必要，應逕行適用新法。
㈡又按被告行為後刑法第三十三條第五款、第四十一條、第四
十二條等條文，業於九十四年二月二日修正公布，其中：①第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；②第四十一條由原先之「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」；③第四十二條將原先之「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役」、「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役，不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」之規定，修正為「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役」、「依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。」、「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」、「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；並均自九十五年七月一日起施行。是依上開規定，罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定並未有利於行為人。又關於易科罰金部分，依被告行為時法，易科罰金之最高折算標準係以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，而依裁判時法即九十五年七月一日施行之新法第四十一條第一項之規定，則被告所處如主文所示之徒刑，雖得諭知易科罰金，惟易科罰金之折算標準則係以新台幣三千元、或二千元、或一千元折算一日，修正後之規定，對被告並未有利；再關於易服勞役部分，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告經諭知併科罰金部分，依行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定，則最高得以新台幣三千元折算一日，是修正後刑法第四十二條有關折算標準之規定，有利於被告。則綜合上情比較新舊法結果，關於易刑處分即易服勞役折算標準部分，應以修正後現行之刑法第四十二條之規定有利於被告；其餘部分，應以修正前刑法第三十三條第五款、第四十一條之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、同條項但書規定，應適用行為時法即修正前刑法第三十三條第五款、第四十一條之規定及修正後現行刑法第四十二條之規定。
四、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為持有具殺傷力之土造子彈三十顆，侵害同一法益，為單純一罪。
五、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日起施行，被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應依上開規定減其刑期二分之一，原審未及適用上開規定，顯有未當。被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其行為對社會治安之潛在危險，持有子彈之數量三十顆、期間及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之危害，及其犯後未能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應依上開條例規定減其刑期二分之一，有期徒刑部分並諭知如易科罰金之折算標準，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之土造子彈二十顆，係屬違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收；另扣案之已擊發子彈十顆，因係送鑑定經採樣試射，已非屬違禁物，又非供被告犯罪所用之物，均不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、但書、第11條第1項前段、第38條第1項第1款、第42條第2項、95年7月1日施行前刑法第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國96年7月25日附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。