裁判字號：最高法院95年台上字第6548號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六五四八號上訴人甲○○
128巷1號（上列上訴人因殺人案件，經國防部高等軍事法院中華民國九十五年九月二十八日上訴審更審判決（九十五年上更四字第００一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院馬祖分院檢察署九十二年祖訴字第五號）後，依職權逕送審判，視為上訴人已提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係陸軍步兵第一九四旅步二營步三連一兵步槍（民國九十一年二月一日入伍）。緣上訴人同連一兵 李宗賢 於九十一年十一月間某日，獨自在該連馬祖駐地據點彈藥庫竊取口徑五．五六公厘之實彈九顆，事隔三、五日後，上訴人在據點寢室內撞見 李員 把玩該批實彈，因好奇即向李員索取，並將之藏放在據點安全士官桌旁倉庫內之軍用大背包（未經許可持有子彈部分，業經原審法院九十三年法仁判字第三五號判決不受理，並經 福建 高等法院金門分院判決上訴駁回確定）。另自九十二年三月中旬起，上訴人多次因細故與同連上兵 田文南 發生口角衝突，加以同連一兵 張帆 亦屢為田文南幫腔，均使上訴人懷恨在心。九十二年四月七日二十二時，田文南因將於翌（八）日退伍離營而與張帆等人在駐所據點之小寢室內飲酒，上訴人因與彼等相處不睦，遂與時值哨兵之二兵 黃明寶 聊天紓忿並獨自飲酒（約二瓶維士比）。嗣因一兵 林敬淵 於該駐地大寢室內藉故責罰已下哨之黃明寶，田文南、張帆二人亦參與責罰，致上訴人有所不滿，而與彼二人發生激烈口角，衝突中田文南出言恐嚇，將於上訴人休假返台時找人在基隆碼頭堵他，上訴人則回以：「看你能不能走出這個島。」翌日凌晨一時至三時由上訴人接值該據點安全士官勤務期間，依槍彈分離規定，其職務上僅持有彈袋二個，內有彈匣二個，各有實彈五顆、空包彈一顆，另六五Ｋ二自動步槍一支（含空彈匣一個），則由輪值哨兵持用。上訴人因思及遭田文南、張帆等人聯合斥罵而憤恨難平及害怕渠等將來恐會對其不利等情，竟萌生殺害田文南、張帆二人之犯意，進而於當（八）日二時五十分許，以代為執勤為由，唆使當時執勤凌晨二至四時之哨兵 郭彥甫 二兵下哨，致 郭兵 將執勤之六五Ｋ二自動步槍一支（槍號：三一七二五八）等裝備擺放安全士官桌旁後，便擅離勤務所在地先行就寢。之後，上訴人遂未經許可，擅自拿取上開哨兵執勤所用之六五Ｋ二自動步槍，並至安全士官桌旁倉庫之軍用大背包將取自李宗賢之五．五六口徑實彈九顆置入其持有之空彈匣內下方，再將其執勤安全士官職務所持有之十顆實彈置入同一彈匣中，並置換槍枝之空彈匣拉槍機將子彈上膛，而在該據點安全士官桌與中山室走道間徘徊，雖逾其安全士官輪值時間，亦未呼叫輪值三至五時之安全士官陳明政接值。至同（八）日凌晨四時許，田文南因起床如廁時，查覺安全士官不在勤，而上訴人在走道徘徊情狀有疑，除將上情告知張帆外，並走出小寢室，再度與上訴人發生口角，上訴人併積前忿，怒起殺機，持槍先朝田文南頭部及身體部位射擊共六發子彈，致田文南頭部顏面、頸部、腹部及腰部等處中彈倒地，當場死亡。上訴人復基於殺人之概括犯意，進入小寢室內，欲再槍殺張帆，張帆見狀乃捲縮身體，以防被射中身體重要部位，上訴人仍朝張帆身體射擊共五發子彈（槍膛內有一顆實彈未擊發），致張帆兩側下肢及下腹腔多處槍傷，併右脛骨、左脛骨、左踝關節開放性骨折、兩大腿槍傷併肌肉壞死等傷。上訴人於射殺田文南、張帆後，在犯行尚未被發覺前，隨即至該據點中山室以軍用電話向該連代理主官即副連長林惠庭自首坦承犯行，嗣經林惠庭趕赴現場，發現上訴人蹲坐於該據點安全士官桌旁之大水溝處（行兇槍枝則置於安全士官桌上，經扣案後發現當時彈匣內尚有實彈八顆），即將上訴人及槍枝一併帶回交營長處置。至負傷之張帆於上訴人離開寢室後，則由一兵 黃文良 叫救護車將其送醫救治，始倖免於死等情。因而撤銷初審（除未經許可持有子彈，經改判不受理確定部分外）之判決，改判依牽連犯論處上訴人連續殺人罪刑（無期徒刑），固非無見。惟查㈠、陸海空軍刑法第五十八條第一項之毀壞彈藥罪，係處罰故意犯，必有毀壞彈藥之故意始能成立，此觀同法第二項另有處罰過失犯之規定自明。原判決論上訴人牽連犯該罪，但其事實欄係記載上訴人未經許可，擅自拿取（持有）哨兵郭彥甫執勤所用之六五Ｋ二自動步槍，先將其前向李宗賢索得之九顆實彈置入空彈匣內下方，再將其擔任安全士官執勤所持有之十顆實彈置入同一彈匣，並置換槍枝之空彈匣拉槍機將子彈上膛，……朝田文南頭部及身體射擊共六顆子彈、朝張帆身體射擊共五顆子彈等情。對於上訴人以執行勤務所持有之子彈射擊殺人，其子彈之損耗，究係開槍射擊之正常使用使然，或是另有毀壞彈藥之故意，事實欄未明確記載認定，理由內復未詳予說明認定其具有故意毀壞彈藥之證憑，遽論以該罪，自有可議。又陸海空軍刑法第五十八條第一項係規定：毀壞軍用機場、港口、坑道、碉堡、要塞、艦艇、航空器、車輛、武器、彈藥……，或致令不堪用者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。情節輕微者，處五年以下有期徒刑。是以犯該罪者，仍應視其是否有情節輕微之情形，而分別適用該條項前段或後段之規定論處。原判決事實欄對於所謂上訴人毀損軍用彈藥部分，並未詳予記載認定是否有情節輕微之情形；於理由內就此部分亦僅說明，核上訴人所為係犯陸海空軍刑法第五十八條第一項毀壞彈藥罪（指上訴人用以射殺張帆時所毀壞因執勤安全士官職務而持有之二顆實彈），並未明確記載究係適用該條項之前段或後段論處，本院難資為判斷其適用法律當否之依據。又依原判決所記載裝填子彈之順序，上訴人先將向李宗賢索得之九顆實彈置入空彈匣內下方，再將其擔任安全士官執勤所持有之十顆實彈置入同一彈匣，並置換槍枝之空彈匣拉槍機將子彈上膛，用以射殺田文南及張帆等情。如果無訛，則其射殺田文南及張帆時所擊發之十一顆子彈，是否僅有二顆係屬上訴人執勤安全士官職務而持有之物，亦有欠明瞭。此因攸關上訴人此部分行為如成立毀壞軍用彈藥罪，其毀壞之數量及有無情節輕微之情形，亦有調查究明之必要。㈡、軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」是以軍事審判法關於證據之規定，設有特別規定者，自應依軍事審判法之規定踐行程序，若軍事審判法未有特別規定者，則應準用刑事訴訟法關於證據之規定。又九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，配合修正強化之交互詰問制度，以求得實體真實之發現並保障被告之人權。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第二項及同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。且對於證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證，乃法定證據調查方法之嚴格證明法則所必要。縱現役軍人犯陸海空軍刑法或其他特別法之罪而受軍事審判時，亦有其準用。至刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。如各級法院於審理案件時，新法已修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決採證人李宗賢、郭彥甫、林惠庭、黃文良、 許弘煌 於偵查中軍事檢察官之訊問筆錄為證據，但未詳予說明各該筆錄所載證人之陳述是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定之可信性，或同法第一百五十九條之五第一項、第二項所規定之經當事人於審判程序同意作為證據，或視為同意作為證據之情形，而得為證據。僅謂上開訊問筆錄係於九十二年九月一日以前作成，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，應具有證據能力，已有欠允洽。又原判決另引用證人郭彥甫於初審法院調查中之陳述及證人林惠庭於九十二年十一月十一日、九十三年十月七日、張帆於九十二年十一月十二日、九十三年十月二十七日、郭彥甫於九十二年十一月六日、林敬淵、黃文良於九十三年十月二十七日、黃明寶於九十三年十二月二十八日在審判外向受命軍法官所為之陳述筆錄，作為斷罪之證據，亦未詳予論述各該證人於審判外之陳述何以得為證據，是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據之規定。僅泛稱軍事審判於審理、調查程序所製作之筆錄，可認係刑事訴訟法第一百五十九條第一項之「除法律有規定」而承認其證據能力，亦嫌理由欠備。本件原審法院係依職權逕送審判，視為上訴人已提起上訴，上訴人雖未附具理由指摘原判決不當，然上述諸端為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。而上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第五十五條增訂但書部分，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法之比較適用問題，應直接適用新法，原判決竟為新舊法之比較適用，而適用舊法。案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月七日
Ｋ