臺灣高等法院91年度上易字第826號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第826號民事判決

裁判日期：民國94年07月19日

裁判案由：回復返還土地

臺灣高等法院民事判決91年度上易字第826號
上訴人丁○○○
丙○○乙○○甲○○共同訴訟代理人 楊德海 律師複代理人 余鑑昌 律師被上訴人宜蘭市公所法定代理人 呂國華 訴訟代理人 呂錦昌
李桓霖 上列當事人間請求回復返還土地事件，上訴人對於中華民國91年7月29日臺灣宜蘭地方法院90年度訴字第433號第一審判決提起上訴，經本院於94年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人所有坐落宜蘭市○○段○○○○號土地（下
稱系爭584地號土地）如附圖斜線A、B、C所示位置，面積
109.99平方公尺之柏油路面除去，將土地返還予上訴人。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠查市區道路條例第4條規定，市區道路主管機關在市縣為市縣
政府；行政院民國74年5月23日台74內9420號函亦明示既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定，而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時，道路管理機關難以處理。既成道路既涉及人民權利義務，且屬於公用地役權性質，認定之主管機關在市縣為市縣政府，是原審未函詢宜蘭縣政府，即依證人 吳宗雄 之證詞，認定伊等所有之系爭584地號土地至遲於53年間即成為供公眾通行使用所必要之道路，迄今已逾20年以上，且未中斷，顯違法令。事實上，系爭584地號土地上之道路迄今未經宜蘭縣政府認定為既成道路，宜蘭縣政府僅函覆其公共設施權屬被上訴人而已。
㈡又宜蘭市○○段586至588地號土地上之建物(即門牌號碼宜蘭
市○○路42-5、42-6、42-7號)，其建築完成及登記日期均在72年間，故在此之前，系爭584地號土地並無供公眾通行之事實，證人 曾如坤 、 黃呈祥 證稱其於69年間即居住此處，顯係不實，蓋依宜蘭市公所簡便行文表內所附照片，該建物於69年間尚未完工，並無可能居住。事實上，系爭584地號土地係位於曬磚胚之處，在曬磚胚位置之前尚有宜蘭市○○段○○○○號土地，上開3間房屋是向後退縮，證人所稱之通行道路應在系爭584地號土地之後。
㈢再依原審於91年4月17日所為勘驗結果，宜蘭市公所簡便行文
表69年10月3日69市工字第12949號、13396號卷內所附津梅路42-5、42-7建物照片所示，房屋前方連結碎石泥土地，其上有雜草，前方再接平滑泥土地通道，復接雜草空地；宜蘭市公所69市工字第8151號簡便行文表卷內所附津梅路42-6號房屋照片，前方接碎石泥土地，其上有雜草，再前方疊有磚石。以上均足證系爭土地並非供「公眾」通行之土地。
㈣伊所有系爭584地號土地之前手為新長美窯業股份有限公司（
下稱新長美公司），該土地本屬專供曝曬磚胚之場地，亦有證人即宜蘭磚瓦生產合作社經理 胡國藩 之證言可證，且製作磚塊之流程係將溼泥以模具壓成長方形狀，再放置於空地曝曬乾燥後始可進窯燒成磚塊，其曝曬時間往往須長達4至5天時間，且一次作業數量龐大，故絕非原審所稱僅臨時性堆置性質，亦非如原審所稱有「供公眾通行迄今之情事」。另依本院92年10月15日履勘現場時所拍攝照片，與宜蘭市公所69年10月3日69市工字第12949號、13396號及69年6月20日69市工字第8151號簡便行文表所附之津梅路建物照片比對，可見於69年間時，津梅路42-6號房屋僅結構體完成，尚未完工，亦無人居住，照片上曬磚胚位置係在目前系爭584地號土地位置，故系爭584地號土地在69年間以前係供曬磚胚之用，而非供道路使用。㈤依宜蘭地政事務所92年1月3日宜地2字第0910014356號函所
示，重測前宜蘭市○○段二結小段379-12地號土地（重測後為系爭584地號土地）係於44年11月19日由同段379-11地號分割出，379-12地號土地復於76年12月28日分割出379-64（重測後為新店段583地號）及379-65地號土地，而一結段二結小段379-12地號土地係於76年9月間由伊之前手新長美公司出售其應有部分2分之1予法務部調查局宜蘭調查站（下稱宜蘭調查站）後，再分割出379-64及379-65地號土地。因當時該土地上並無任何道路存在，宜蘭調查站始以每坪新台幣7,100元向新長美公司購買其中約96平方公尺土地，作為私設道路使用，故證人 鄭貞財 亦證稱因宜蘭調查站設置圍牆後，原路被截斷，後面住戶無法通行，遂以協議書另向磚窯廠買一結段二結小段379-12地號土地，以供訴外人 謝讚義 等住於後方者通行之用，其所購之一結段二結小段379-12地號土地上原為磚窯廠所據，昔時通路為調查站正門前之小路，其餘地方並無通路一節，應可採信。因此，系爭584地號土地在76年間之前並無既成道路存在，目前供通行之道路絕非屬通行達數十年之既成道路，被上訴人無權占有伊所有之系爭584地號土地，並於其上鋪設柏油，提供第3人通行，依民法第767條之規定，自應返還。證據：除援用原審提出者外，補提市區道路條例法令解釋、重
測前後地籍圖、宜蘭地政事務所92年1月3日宜地2字第0910014356號函影本各1件，協議書、土地登記簿謄本影本各2件，照片3張，建物登記謄本影本3件為證，並聲請訊問證人胡國藩、吳宗雄、 郭祈欉 、鄭貞財，暨聲請：㈠向宜蘭地政事務所函查系爭584地號土地於何時辦理土地重測與完成分割，重測前與分割後地號為何，辦理重測時該地號土地上有無既成道路存在，若有，其寬度與位置，並請求向該所調閱重測前土地登記簿謄本、歷年來重測地籍圖及系爭584地號於76年12月28日分割、鑑界之土地登記謄本，鑑界資料及分割前之地籍圖；㈡向宜蘭縣政府工務局函查系爭584地號土地公共設施完竣時間；㈢向宜蘭縣政府建設局及宜蘭市公所調閱宜蘭市○○路○○巷42-5、42-6、42-7門牌號碼之建築執照及施工圖樣；㈣向宜蘭縣政府函查系爭584地號土地有無既成道路認定事宜；㈤向經濟部中部辦公室函查新長美公司自57年設立起至撤銷登記時止之所有股東、董事之變更登記資料。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠系爭584地號土地上之道路係由宜蘭縣政府管理，而系爭584
地號土地上是否具有公用地役關係，為上訴人得否訴請返還該土地之關鍵，上訴人倘認該地是否具有公用地役關係以經宜蘭縣政府認定為必要，實應聲請追加宜蘭縣政府為被上訴人。而系爭584地號土地上道路有無公用地役關係及其通行始點為何，依司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨，法院本有職權逕為認定，故原判決就此為認定，難謂違背法令。
㈡系爭584地號土地係由宜蘭縣政府管理，由伊負責維護，而伊
為供不特定公眾通行而在系爭584地號土地上鋪設柏油路面，並無占有該土地之意思，況鋪設柏油路面與既成道路之形成亦無絕對必然關係。又自系爭584地號土地路邊之截斷面可知，該地曾先後覆蓋3層瀝青，以未經大卡車通行之系爭道路而言，正常情況約7、8年至10年鋪設一次柏油，而依當地居民出具之連署書所載，現有通行道路確自日據時代即按現有路面寬度供通行迄今，依其都市計畫圖、申請門牌號碼等略圖資料所載，其上均有標示該巷道，當時津梅路尚未開闢，附近皆以此路通行，全村均賴通過多家磚窯廠之該路通行。而宜蘭調查站之所以購買磚窯廠土地係為供後方住戶替代道路之用。宜蘭調查站大門通路位於新開闢都市○○道路邊緣，昔時通行小路為磚窯廠內不規則小道，非直線通路。當時宜蘭市○○段二結小段379-12地號（重測後為系爭584地號）土地前方小通路確實標示為「道」，為供通行之道路，且連結到梅洲里，此由本院向宜蘭市地政事務所調得之現場實測圖與現況相符，可以佐證。重測前宜蘭市○○段二結小段379-10地號土地當時亦為磚窯廠，由現場勘測圖上鉛筆線所示，舊通路寬有5、6米，延伸之舊路應至宜蘭市○○段二結小段379-11地號與585地號土地上，此可以原勘測圖比對現況，將舊路還原，重測後之地籍圖上已無「道」之標示，所以沒有與地籍圖相符，係因舊通路為私有地，後來才有計畫道路，故可推知系爭584地號土地之柏油路面鋪設，屬改善路面之翻修工程，且非始於上訴人所稱之88年間，其上亦無上訴人所指翻修路面上築有矮牆並種植作物之情形。
㈢證人 吳阿松 等人證實系爭584地號土地自日據時期即已通行，
而原審勘驗鄰接系爭584地號土地之宜蘭市○○路42-5、42-
7號建物照片之結果，發現系爭584地號土地於照片拍攝時，已屬可供人通行之泥土通道。況依宜蘭市戶政事務所於67年派員實地調查後所製作宜蘭市戶政事務所67年2月2日67宜市戶字第379號函所附位置圖業已明顯標示門牌號碼宜蘭市○○路42-5、42-6、42-7等建物所面臨之系爭584地號土地為供公眾通行之道路。又依宜蘭縣政府69年1月3日69府建都字第8995
9號公告之宜蘭市擴大修訂都市計劃案所附計畫圖、72年5月
2日72府建都字第31590號公告變更暨擴大宜蘭市都市計劃案所附計畫圖及內政部測量局92年4月9日測字第0920005009號函所示，於宜蘭市戶政事務所之行政處分作成前，系爭584地號土地至遲於67年2月3日前即為供公眾通行之道路無訛。再依69年間道路計畫圖所示，當時現況即有既成道路存在。至於曾協議留通路乃係為後方住戶出入之用，非單為訴外人乙○○等人。上訴人所提相片中物品是否為半成品土磚，相片本身無法精確顯示。退步言之，縱令拍攝時，系爭584地號土地上方確有上訴人所主張供曝曬土磚放置，亦無法推翻原審所為係臨時性堆置之認定。是系爭584地號土地業已合於既成道路之要件，而有公用地役關係存在甚明。
㈣宜蘭市○○路42-5、42-6、42-7號建物為同時興建之集合式住
宅，依證人曾如坤之戶籍資料所示，其於69年12月11日即已居住於津梅路42-6號建物，證人黃呈祥雖無於69年間即遷入津梅路42-7號建物之戶籍資料，然其與其父 黃義榮 於69年間即同住於津梅路42-7號建物，遲至70年間始辦理建物第1次所有權登記，此由曾如坤於69年12月11日即已居住於津梅路42-6號建物，可推認42-7號建物於69年亦屬可供人居住之建物，參酌津梅路42-7號建築改良登記簿所載登記發生原因日期為69年9月30日，登記所有權人為黃呈祥之父黃義榮等情，足見證人黃呈祥證稱其自69年即居住於津梅路42-7號建物迄今，堪以採信。
㈤又依宜蘭縣建築管理自治條例第4條規定，目前是以「現有巷
道」來表示巷道已存在之事實，與以前係以「既成巷道」來表示，不同。依本院向宜蘭縣政府函查結果，可知該函內容對系爭584地號土地於72年5月2日已發布實施，而其草圖至少早於3至5年即已繪製，是系爭584地號土地於69年間之前即成為既成道路。
證據：除援用原審提出者外，補提戶籍資料、會勘紀錄、建築改良物登記簿各1件，照片2張為證。
丙、本院依職權訊問證人吳阿松、 林本 、 林銘達 ，並依職權：㈠向宜蘭地政事務所函查宜蘭市○○段584至588地號土地重測前後異動情形，及重測前一結段二結小段379-10、378-2、379-64、379-65、385-37、385-38地號土地歷次分割移轉及鑑界情形，暨調閱相關登記簿謄本（含手抄本）、分割前後地籍圖；㈡向內政部土地測量局函查系爭584地號土地於何時辦理土地重測與完成分割，重測前與分割後地號為何，辦理重測時，該地號之土地上有無既成道路存在，若有，其寬度與位置為何，暨調閱重測前之地籍圖。
理由上訴人主張：伊等於88年1月6日發現被上訴人未經伊等同意，
亦未經合法徵收、租借用手續，擅自在伊等共有之系爭584地號土地上鋪設柏油路面，提供第3人通行等情，依民法第767條之規定，求為命被上訴人將上訴人所有系爭584地號土地如附圖斜線A、B、C所示位置，面積109.99平方公尺之柏油路面除去，將土地返還予上訴人之判決。
被上訴人則以：系爭584地號土地雖為上訴人所有，然自日據
時代即供公眾通行迄今，已有公用地役權之關係存在，至少於69年間之前即成為既成道路，上訴人自有容忍之義務，而該道路目前是由宜蘭縣政府管理，由伊負責維護，上訴人就伊前3次鋪設柏油時均未表示反對，且伊係為供不特定公眾通行而鋪設上開柏油路面，並無占有該土地之意思，上訴人自不得依民法第767條之規定，請求伊除去柏油路面，交還土地等語，資為抗辯。
查系爭584地號土地為上訴人所有，該土地上有道路，供不特
定公眾通行，目前由宜蘭縣政府管理，由被上訴人維護，被上訴人未經上訴人同意，亦未經徵收等手續，於該土地上如附圖斜線A、B、C所示位置，鋪設面積109.99平方公尺之柏油路面等事實，業據上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本及照片等件為證，且為兩造所不爭執，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽，自堪信為真實。
上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，擅自在伊等共有之系爭
584地號土地上鋪設柏油路面，提供第3人通行等情，依民法第767條之規定，應將上開柏油路面除去，將土地返還予伊等云云，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭584地號土地雖為上訴人所有，然自日據時代即供公眾通行迄今，已有公用地役權之關係存在，至少於69年間之前即成為既成道路，上訴人自有容忍之義務，而該道路目前是由宜蘭縣政府管理，由伊負責維護，伊係為不特定公眾通行而鋪設上開柏油路面，並無占有該土地之意思，且上訴人就伊前3次鋪設柏油時均未表示反對等語。是本件應審酌者厥為被上訴人於系爭584地號土地上鋪設柏油之行為，是否為無權占有，上訴人得否依民法第767條之規定，請求被上訴人除去柏油路面，返還土地？經查：
㈠按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動
產所有權，民法第811條定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。是請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力，一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對物已有事實上之管領力。至是否取得占有雖不以具有占有之意思為必要，惟占有意思之有無，仍為有無取得占有之重要參考。
㈡系爭584地號土地上之道路，係供不特定公眾通行，目前由宜
蘭縣政府管理，由被上訴人維護，被上訴人未經上訴人同意，於該土地上如附圖斜線A、B、C所示位置，鋪設面積109.99平方公尺之柏油路面，已如前述。換言之，宜蘭縣政府依市區道路條例第4條之規定，為上開道路之主管機關，負責該道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措（同條例第1條參照），被上訴人則係依同條例第5條之規定，經宜蘭縣政府授權負責該道路之修築、改善及養護。系爭584地號土地為供公眾通行之道路，被上訴人據此規定，為利於公眾通行、整理道路環境，自得於道路為必要之改善、維護，以維公共利益，其於該道路上鋪設柏油路面，係基於行政權所為之行為，難認其有占有該道路之意思，是被上訴人所辯其無占有該土地之意思一節，堪予採信。又被上訴人在該供不特定公眾通行之道路上鋪設柏油路面，對該土地並無實力支配，或得排除他人之干涉，其非現實占用該土地之人，應甚明確，自不得以其經宜蘭縣政府授權負責該道路之修築、改善及養護，即認其對該道路有事實上之管領力。揆諸首揭說明，上訴人主張被上訴人無權占有上開土地，訴請返還，即有未合。
㈢被上訴人於系爭584地號土地上之道路鋪設柏油路面，係為供
不特定公眾通行，業如前述，惟上開鋪於路面之柏油已附合於該土地而為密不可分之土地重要成分，依前揭規定，即由該土地所有權人之上訴人取得所有權，是上訴人民法第767條規定，請求被上訴人將所鋪設之柏油路面除去，亦有未合。
綜上所述，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人將系
爭584地號土地如附圖斜線A、B、C所示位置，面積109.99平方公尺之柏油路面除去，將土地返還予上訴人，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第第449條、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月19日
民事第十庭審判長法官黃熙嫣
法官劉清景法官李昆曄正本係照原本作成。
不得上訴。（未逾新台幣150萬元）中華民國94年8月3日
書記官鎖瑞嶺