裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年訴字第433號民事判決
裁判日期：民國91年07月29日
裁判案由：回復返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度訴字第四三三號
原告辛○○○
庚○○己○○甲○○被告宜蘭市公所法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○右當事人間請求回復返還土地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應將原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地如九十一年一月
十四日複丈成果圖（即附圖）斜線所示位置，面積一０九‧九八平方公尺所舖設之柏油暨地上物除去，並將土地回復原狀返還原告。
（二）、願供擔保請准宣告假執行添
二、陳述：
（一）、坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地為原告四人所共有，應有部分各四
分之一，該土地有二尺高矮牆為界，內有種植作物，乃民國八十八年一月六日原告發現被告未經原告同意，亦未經合法徵收、租借用手續，竟擅在右開土地如附圖所示斜線部分、面積一０九‧九八平方公尺之位置（下稱系爭土地）舖設柏油，原告遂向被告申請回復原狀，被告定期於八十八年一月二十一日會勘，會勘結果以：「本案經現場會勘結果，該既有巷道原來之寬度無法認定，請當事人循有效途徑爭取應有權利。」為由，拒絕原告之請求，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告除去系爭土地上之柏油及其他地上物，並將土地回復原狀返還原告。
（二）、系爭土地並非如證人 吳阿松 所稱從日據時代即提供道路使用，蓋系爭土地於
八十三年五月二十日重測前為「宜蘭市○○段二結小段三七九—一二地號」係自「同小段三七九—六四、三七九—六五地號」分割出來，原告於八十一年一月八日始向前手新長美窯業有限公司購買，而依七十四年十二月十八日林務局農林航空測量所航測圖標示之「新長美窯廠」位置並未標示道路，足證證人所述該道路於日據時代即存在與事實不符。
（三）、緊臨系爭土地之津梅路四二—五、四二—六、四二—七等三戶房屋，分別坐
落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號（面積為一一０‧八八平方公尺）、同段五八七地號（面積為九二‧一九平方公尺）、同段五八八地號（面積為八八‧四七平方公尺）土地上，然其中四二—五號於六十九年九月三十日新建，建物地面層面積僅五一‧七七平方公尺，退縮五九‧一一平方公尺、四二—六號於六十九年六月十九日新建，建物地面層面積僅六０‧七五平方公尺，退縮三一‧四四平方公尺、四二—七號於七十年一月十日新建，建物地面層面積僅三四‧０五平方公尺，退縮五四‧四二平方公尺，足證系爭土地並非日據時已存在之既成道路，否則緊鄰之上開三建物於興建時並無容積率限制，何須均退縮建築面積預留通行道路，故本件之道路應係存在於四二—五、四二—六、四二—七等三戶預留通行之土地上，非原告之系爭土地。再者，上開建物之所有人即證人 曾如坤 、 黃呈祥 ，與本件訴訟有利害關係，渠二人所為之證言，自不可採。
（四）、被告提出之六十九年十月三日六九市工字第一二九四九號簡便行文表，有關
門牌號碼宜蘭市○○路四二—五號、六十九年十月三日六九市工字第一三三九六號簡便行文表，有關門牌號碼宜蘭市○○路四二—七號及六十九年六月廿日六九市工字第八一五一號簡便行文表，有關宜蘭市○○路四二—六號之未實施建築管理地區建築物證明中所附之三張照片原本，經鈞院於九十一年四月十七日當庭履勘，發現：「津梅路四二—五、四二—七號建物照片，房屋前方連接碎石泥土地，其上有雜草，前方再接平滑泥土地通道，再接雜草空地。宜蘭市公所六九市工字第八一五一號簡便行文表內所附津梅路四二—六號房屋照片，前方接碎石泥土地其上有雜草，再前方疊有磚石。」。即依該三張照片內容顯示，系爭土地上方係供曝曬半成品之土磚，前地面上分佈碎石及雜草，足證系爭土地並非如被告所稱於「日據時代即有供公眾通行迄今之情事。」，蓋若係有供公眾通行事實之道路，即不可能任令道路上分佈碎石或生長雜草，且並供曝曬半成品之土磚，而無任何柏油路面，故被告所提出之連署書及所傳訊證人之證詞，均非實在。再者，由該三張照片內之津梅路四二—五、四二—六、四二—七建物之外觀，比對目前該三戶房屋之現狀，亦可證明系爭土地並不符合供公眾通行廿年以上之要件。
（五）、證人戊○○於四十九年十二月十六日起即任職於宜蘭縣宜蘭磚瓦生產合作社
，至七十五年始退休，證人對於其上班地點附近之地形道路、各磚窯廠位置均非常熟悉，而系爭土地即於證人上班處所附近，證人並已證稱系爭土地當時並無道路，而是供放置磚胚之用，且其證詞亦與卷內現場照片相符，足證系爭土地非既成道路。
三、證據：提出地籍圖謄本、申請書、宜蘭市公所八八市工字第三四二號函、宜蘭市公所八八市工字第一０二五０號函、建物登記簿謄本三件、宜蘭市公所八九市工字第一三三一九號函、宜蘭縣政府八九府建管字第０七二八九一號函、台灣省勞工保險卡各一件及照片二張、土地登記謄本五件（均影本）為證，並聲請至現場勘測、訊問證人戊○○、向宜蘭市公所工務課調閱八九市工字第一三三一九號函之正本、向宜蘭市公所工務課調閱門牌號碼宜蘭市○○路四二—五、四二—六、四二—七之建造執照及工程圖樣。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、原告請求被告回復返還系爭土地乙案，事涉公用地役權之公法關係，理應循行政救濟之途，惟原告卻故循民事訴訟程序，提本件訴訟，顯有程序誤用。
（二）、系爭土地雖為原告所有，然該土地早自日據時代即供公眾通行迄今，已有公
用地役權之關係存在，則被告於有公用地役權關係之系爭土地上舖設柏油路面，原告自有容忍義務，不得依民法上無權占有之法律關係訴求被告除去柏油交還土地。
三、證據：提出確認書、六十九年一月三日六九府建都字第八九九五九號公告及計畫圖、七十二年五月二日七二府建都字第三一五九○號公告及計畫圖、宜蘭縣警察局宜蘭市戶政事務所六七宜市戶字第三七九號函及附圖、宜蘭市公所六九市工字第八一五一號函、宜蘭市公所六九市工字第一二九四九號函、宜蘭市公所六九市工字第一三三九六號函、空照圖各一件、簡便行文表三件為證，並聲請訊問證人 周阿旺 、黃呈祥、曾如坤、吳阿松、 吳宗雄 。
丙、本院依原告之聲請至現場履勘，並囑託宜蘭地政事務所測量，繪製複丈成果圖。理由
一、本件原告係主張系爭土地為其所有，惟遭被告占用舖設柏油作為道路，故依民法第七百六十七條之規定請求被告除去系爭土地上之柏油及其他地上物，並將土地返還原告，可知本件訴訟標的為「民法上土地所有權人之物上請求權」，則本事件自屬私法上爭議，應由普通法院民事庭（即本院）審理。至被告所持「於系爭土地上存有公用地役權關係」之抗辯，雖具有公法關係之性質，然其僅係本件訴訟之攻擊、防禦方法而已，並非訴訟標的，與公、私法訴訟程序之選擇無關。又前開公用地役權關係存否之事實，既攸關於原告之訴有無理由，且兩造復未就此事項提起行政爭訟，則本院自得依職權逕為認定該項事實。從而被告抗辯：本件事涉公用地役權之公法關係，理應循行政救濟之途，原告提本件訴訟，顯有程序誤用云云，自非可採，合先敘明。
二、原告起訴主張：系爭土地為渠等所共有，應有部分各四分之一，於八十八年一月六日發現被告未經原告同意，亦未經合法徵收、租借用手續，竟擅自在系爭土地上舖設柏油，原告曾向被告申請回復原狀，被告定期會勘後以：「本案經現場會勘結果，該既有巷道原來之寬度無法認定，請當事人循有效途徑爭取應有權利。
」為由，拒絕原告上開請求，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告除去系爭土地上之柏油及其他地上物，並將土地回復原狀返還原告等情。被告則以：系爭土地雖為原告所有，然該土地早自日據時代即供公眾通行迄今，已有公用地役權之關係存在，被告於有公用地役權關係之系爭土地上舖設柏油路面，原告自有容忍義務，不得依民法上無權占有之法律關係請求被告除去柏油交還土地等語，資為抗辯。
三、原告主張：系爭土地為渠等所共有，應有部分各四分之一，被告未經原告同意，亦未經徵收、租借用手續，便於系爭土地上舖設柏油，且拒絕原告回復原狀請求之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地之土地登記簿謄本、地籍圖謄本、申請書、宜蘭市公所八八市工字第三四二號函、宜蘭市公所八八市工字第一０二五０號函各一件及照片二張（均影本）為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院大法官會議釋字第四００號解釋理由書）。又既成通行道路之土地所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通，若地方政府為便於公眾通行，而在有公用地役權之道路上施舖瀝青路面，其所有權人自有容忍之義務（參見行政法院六十一年度判字第四三五號判例意旨）。查系爭土地坐落於宜蘭縣宜蘭市○○路四二—五建物前方，其上有鋪設柏油，前方可通津梅路四十六巷、右側可通津梅路四十巷、左側接津梅路、四周林立公寓大樓及別墅型集合建物等情，業據本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄、現場略圖、現場相片及土地複丈成果圖在卷可稽，由上開勘驗結果已足認定「系爭土地現為其附近居民及其他不特定公眾通行所必要」之事實，從而本件所應審究者即為：系爭土地供不特定公眾做為通行所必要之道路使用之始點為何？是否已成立公用地役關係？經查：
（一）、住於系爭土地附近之居民指稱「系爭土地自日據時期開始，即做為道路供公
眾通行迄今」乙情，有確認書一件在卷可參，且住於宜蘭縣宜蘭市○○路七二—一號之證人吳阿松（000年0月000日出生，為系爭土地所在地之里長）於九十一年一月十四日本院履勘現場時，在場具結證稱：系爭土地已經供道路使用很久了，自日據時代起便存在，確認書上伊有簽名，又系爭土地附近係磚窯場用地，系爭土地即係供附近幾個磚窯場通行之用地等節，另復於九十一年二月二十日到庭結證稱：「我住在津梅路七二—一號房子已二十多年。據我所知，該土地在日據時代就是供作道路使用，因為我住在北津里已經五十多年了，系爭道路在日據時代就是供作磚窯場使用。」等語明確。其次，參照本院當庭勘驗宜蘭市公所六十九年十月三日六九市工字第一二九四九號、一三三九六號簡便行文表所附之津梅路四二—五、四二—七號建物照片之結果「該二建物前方連接碎石泥土地，其上有雜草，前方再接平滑泥土地通道，再接雜草空地」，及上開二照片上所蓋之日期戳記為「六十九年九月三十日」等情，可見坐落於津梅路四二—五、四二—七號建物前方之系爭土地，於六十九年間即屬可供人通行之泥土地通道。再者，住於宜蘭縣宜蘭市○○路四二—六號之證人曾如坤（00年0月000日出生）到庭結證稱：「系爭土地是在我家門前，就是津梅路四二—六號。我從六十九年就住在這裡了，系爭土地從我住這裡的時候就供作道路使用了，當時只是泥土路，後來才鋪柏油。」、住於宜蘭縣宜蘭市○○路四二—七號之證人黃呈祥（000年0月00日出生）亦結證稱「是住在津梅路四二—七號的房子，系爭土地在我的房子的前方。我從六十九年就在這裡住了。我住這裡的時候系爭土地就供作道路使用了，當時只是泥土路，後來才鋪柏油。」、住於宜蘭縣宜蘭市○○路六八—四號之證人吳宗雄（000年0月00日生）則證稱：「我是住在津梅路六八—四的房子，系爭土地在我的房子的路口。我從兒童時代就在這附近住了。我小時候系爭土地就供作道路使用了，當時只是泥土路，後來才鋪柏油。」等語綦詳，足見系爭土地於六十九年之前即供公眾作為道路使用，且迄今未曾中斷。綜上各情，本件雖無從由被告所提出之上開書證及證人之證詞而確定系爭土地做為道路供公眾通行之始點為何，然可資確定者為「系爭土地至遲於五十三年間（即證人吳宗雄成年時）即已成為供公眾通行使用所必要之道路，迄今已歷時二十年以上且未曾中斷。」。
（二）、至原告主張：「系爭土地原有二尺高矮牆為界，內有種植作物；系爭土地係
向新長美窯業有限公司購買，依七十四年十二月十八日林務局農林航空測量所航測圖標示之『新長美窯廠』位置並未標示道路。」云云，則為被告所否認，且原告復未舉證以實其說，其上開主張自屬無據。
（三）、原告另主張：「緊臨系爭土地之津梅路四二—五、四二—六、四二—七等三
戶房屋，分別坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號（面積為一一０‧八八平方公尺）、同段五八七地號（面積為九二‧一九平方公尺）、同段五八八地號（面積為八八‧四七平方公尺）土地上，然其中四二—五號於六十九年九月三十日新建，建物地面層面積僅五一‧七七平方公尺，退縮五九‧一一平方公尺、四二—六號於六十九年六月十九日新建，建物地面層面積僅六０‧七五平方公尺，退縮三一‧四四平方公尺、四二—七號於七十年一月十日新建，建物地面層面積僅三四‧０五平方公尺，退縮五四‧四二平方公尺，足證系爭土地並非日據時已存在之既成道路，否則緊鄰之上開三建物於興建時並無容積率限制，何須均退縮建築面積預留通行道路，故本件之道路應係存在於四二—五、四二—六、四二—七等三戶之預留通行之土地上，非原告之系爭土地。」云云，亦為被告所否認，且縱原告主張上開建物於興建時有退縮之情形屬實，亦無從依此即推認系爭土地於該建物興建之時並非做為道路使用之事實，蓋系爭土地既非上開建物起造人所有，於土地登記簿謄本上亦無登記其上存有公用地役關係，則前述建物之起造人於申請建照時自無法將系爭土地列為道路，其僅得依相關法令之規定，退縮建築，故原告上開主張，自非可採，其聲請向宜蘭市公所工務課調閱門牌號碼宜蘭市○○路四二—五、四二—六、四二—七號之建造執照及工程圖樣乙節，自無必要，附此敘明。
（四）、又依被告所提出之宜蘭市公所六十九年六月二十日六九市工字第八一五一號
簡便行文表內所附之津梅路四二—六號房屋照片所示，「該建物前方接碎石泥土地，其上有雜草，再前方疊有磚石」等情，固有該簡便行文表在卷可稽，且經本院勘驗屬實，然依該照片所拍攝之角度觀之，並無法確認宜蘭市公所六十九年十月三日六九市工字第一二九四九號、一三三九六號簡便行文表所附之津梅路四二—五、四二—七號建物照片所示，於該二建物前方之「平滑泥土地通道」，曾遭磚石覆蓋。況且依津梅路四二—六號房屋照片所示，該堆疊之磚石，僅係磚坯，屬臨時性堆置，此觀其後做成之宜蘭市公所簡便行文表所附之津梅路四二—五、四二—七號建物照片所示，於該二建物前方並無磚石堆置其上即明。從而，自難僅津梅路四二—六號房屋照片，即認系爭土地向來僅供置放磚坯，非做為道路使用之事實。故原告主張：「依被告所提出之簡便行文表所附之照片，足證系爭土地並非供公眾通行之土地，被告所提出之連署書及所傳訊之證人證詞均非實在。」云云，均無足採。
（五）、再者，本件待證事實為「系爭土地是否已存有公用地役之關係」，而依兩造
所提出及本院現場履勘時所拍攝關於宜蘭市○○路四二—五號、四二—六號、四二—七號三建物之相片觀之，本院顯無從藉由比對前述建物於六十九年間之外觀及目前之現況，而來推認上開待證事實之存否，故原告主張：「依上開三建物於六十九年間之外觀，比對目前該三戶房屋之現狀，亦可證明系爭土地並不符合供公眾通行廿年以上之要件。」云云，自非可採。
（六）、至證人戊○○雖證稱：「系爭土地於其在七十五年自磚窯場退休時，並非道
路，都是供磚場堆放土胚的地方。」云云，然其證詞顯與宜蘭市公所公所六十九年十月三日六九市工字第一二九四九號、一三三九六號簡便行文表所附之津梅路四二—五、四二—七號建物照片所示之情形不符，亦與確認書及證人黃呈祥、曾如坤、吳阿松、吳宗雄等人之證言相衝突，自難遽予採認為真實。
（七）、此外，原告復未能舉證證明於公眾通行之初，系爭土地原所有權人有出面阻
止之情事。從而，揆諸首揭說明，應認系爭土地上已存有公用地役之關係，原告主張「系爭土地並無公用地役關係存在」云云，自無足採。
五、綜上所述，系爭土地上既存有應供公眾通行使用之公用地役關係，則被告為確保公眾通行之便利，於系爭土地上鋪設柏油，自不該當於無權占有，原告就此亦有容忍之義務，從而原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告應將原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地如附圖斜線所示、面積一０九‧九八平方公尺之土地所舖設之柏油暨地上物除去，並將土地回復原狀返還原告，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既遭駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年七月二十九日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋法官林俊廷法官劉家祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判M送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年七月三十日
法院書記官程志賓