裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1323號上訴人即被告 黃俊弘 選任辯護人 張文雪 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第287號，中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第10462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇危害安全罪部分，撤銷。
黃俊弘犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、黃俊弘明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國（下同)106年9月間某日某時許，在不詳地點，取得扣案具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及未扣案之CO2鋼瓶5瓶、塑膠BB彈丸1罐後，無故持有之。嗣因黃俊弘與 鄭彥民 素有嫌隙，詎黃俊弘竟因此心生不滿，基於恐嚇危害安全之犯意，持上開空氣槍，於106年11月19日晚間10時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往鄭彥民位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之住處前，持上開空氣槍朝鄭彥民住處鐵捲門射擊彈丸1發，擊中其鐵捲門而使之產生凹痕（毀損部分未據告訴），以此等加害生命、身體之事予以恐嚇，致鄭彥民心生畏懼而危害於安全。黃俊弘開槍後隨即前往 吳文憲 位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之住處喝酒，而將上開空氣槍放置在吳文憲之住處，並經警在吳文憲住處附近之產業道路旁，查扣遭吳文憲棄置之扣案空氣槍1枝（吳文憲涉犯湮滅刑事證據罪嫌部分另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為緩起訴處分），並經鄭彥民報警處理，始循線查獲上情。
二、案經鄭彥民訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃俊弘（下稱被告)及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁背面、第52頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2-3頁；偵卷第27-30頁；原審卷第30-32、68-73頁；本院卷第51頁背面），並經證人即被害人鄭彥民於警偵訊、證人即目擊者 潘茄慶 於警詢時證述在卷（見警卷第12-14、18-20頁；偵卷第32-33頁），復有屏東縣政府警察局內埔分局警員偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、現場勘察採證照片、車輛詳細資料報表等證在卷可稽（警卷第1、22-31、35-40頁）。扣案空氣槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認本案空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.985mm、重量0.882g）最大發射速度為179.2公尺/秒，計算其動能為14.1焦耳，換算其單位面積動能為50.1焦耳/平方公分；於殺傷力相關說明部分註明：「一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層」等情，有內政部警政署刑事警察局107年3月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷足參（偵卷第44頁），則本案空氣槍經鑑定單位試射結果，其單位面積動能達50.1焦耳/平方公分，顯足以穿入人體皮肉層，自堪認其具有殺傷力，足認被告任意性自白與事實相符，已足認定。而內政部警政署刑事警察局為槍枝鑑定專業機關，具有相當之公信力，鑑驗人員依其以往鑑識所累積之經驗，就扣案空氣槍採用適合之「直徑5.985mm、重量0.882g」金屬彈丸實際操作檢測，研判扣案空氣槍結構、功能是否完整，其鑑定方法並無不當，縱認屏東縣政府警察局內埔分局員警執行本案搜索時，漏未扣得本案空氣槍所用之彈丸並用以試射，仍無礙於扣案空氣槍具有殺傷力之認定（最高法院103年度台上字第2193號判決意旨參照）。是本件事證明確，被告持有可發射金屬具殺傷力空氣槍及恐嚇危害安全之犯行均足認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又行為人原即持有槍、彈後，始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應分論併罰。被告自承106年9月間係為趨趕鳥群始取得本案空氣槍，可認其於同年11月19日晚間持該空氣槍至被害人上址住處開槍射擊之恐嚇行為，其恐嚇犯意係在持有本案空氣槍後始另行萌生，依上揭說明，其所犯之非法持有具有殺傷力之空氣槍罪與恐嚇危害安全罪間，應非一行為所犯，而屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、加重及減輕其刑部分：
甲、被告前因公共危險等案件，經原審法院分別判處有期徒刑6月，於102年8月7日入監執行後，於103年2月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第24頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
乙、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項明文規定，犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。本件被告持有本案空氣槍之初，僅為驅趕鳥群使用，無證據足認其持有本案空氣槍之初，即有犯本罪之意圖；再酌以本案係因被告與被害人素有齟齬，被告一時酒後情緒失控所為，且僅朝向被害人已拉下之鐵捲門上射擊1發，旋即離去，可認被告僅意在警告洩憤，尚無傷人意圖，亦未有進一步之犯行，其犯罪行為所生損害並非重大，對社會危害尚屬輕微；持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，雖有害社會治安，然殺傷力顯較一般可發射子彈之制式或改造槍枝為低，槍數量亦僅有1枝，前亦未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參。綜合上情，應認被告所犯本件非法持有空氣槍罪，情節堪認輕微，爰依上揭規定減輕其刑，並依法先加後減之。
丙、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。故犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，然並未因其供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與該條例第18條第4項前段規定應予減輕或免除其刑之要件不合。被告雖於警偵訊及法院審理時均供稱扣案空氣槍係向「日日新玩具模型店」老闆購得等語（見警卷第2頁反面、偵卷第30頁、原審卷第31頁反面）。惟證人即該店負責人 李炳泉 於原審結證稱：我在潮州開店30年了，店內販售之空氣槍一般（單位面積動能）都是12到15焦耳；（經檢視本案空氣槍）店內確實有賣同一樣式的空氣槍，但槍托顏色不同，店內賣的是木頭色；因為人太多了，不記得是否有賣這把槍給被告，但我們販售的空氣槍頂多就是15焦耳，太強不能賣等語（見原審卷第49-50頁）；且證人李炳泉並未有因本案而遭立案偵查之記錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷第55-56頁）。被告提起上訴後，本院依被告之請求再向屏東縣政府警察局內埔分局函查結果，亦據覆稱：本案被告未有相關收據或其他證據可證明扣案空氣長槍確係在日日新玩具模型店購買，致未被准予核發搜索票，因而未查獲等語，有該局所提出，由員警 許軒庭 所製作之職務報告在卷可憑（見本院卷第44、45頁），亦不能證明被告此部分之主張為真實。被告所聲請傳喚之證人 武志龍 於本院審理時雖證稱：「（黃俊弘去年有買一支空氣槍，你知道嗎？）知道。」、「（你怎麼知道？）因為他問我知不知道那家店在哪裡。」、「（被告問你是否知道那家店在哪裡，那家店叫什麼名字你是否知道？）日日新。」、「（黃俊弘買空氣槍的時候你有無陪他去？）我有陪他去。」、「（你的意思是被告是在日日新玩具店買到這支空氣槍？）對。」、「（「你陪黃俊弘去日日新玩具店買空氣槍，這支空氣槍是什麼顏色？）忘記了。」、「（你知道黃俊弘除了你陪他去買一支空氣槍以外，還有另外買其他的空氣槍嗎？）沒有，他就只有跟店長買那隻長槍6000元。
」、「（當時買空氣槍的樣式大概如何，你是否記得？可否描述一下？）長的。」、「（大概多長？）不記得。」、「（《聲請提示扣案槍枝》當時購買的是否這支長槍？）是。」、「（當時購買時是否這個顏色？）不是，槍枝的顏色是後來自己噴漆的。」、「（買的時候你看到的是什麼顏色？）一般木頭的顏色，什麼顏色我就不清楚。」、「（你有一起拿過這把槍嗎？）有玩過，因為店家說不要改造就不會有傷害力。」、「（所以有改造過嗎？）沒有。」、「（如果沒有改造過，但是已經超過規定的標準，被認定是有殺傷力，你跟被告一起持有這個槍枝多久時間？）剛買而已，沒有用多久。」、「（有沒有試射過？）在店裡時店長有弄給我們看。」、「（回家後有沒有試射過？）有，試射過。」、「（你跟他一起試射過？）對，也沒有什麼殺傷力，射一般的寶特瓶而已。」、「（你本身有無試射過？）有。」、「（在哪裡試射過？）在他家。」、「（時間何時？）我不清楚，我們剛買的時候就有去試過。」、「（你是否還記得大概什麼時候與被告去日日新玩具店購買一把空氣長槍？）日期不清楚。」、「（大概幾年幾月？）他被關之前。」、「（大概民國幾年幾月？）我不知道，看他什麼時候被關，被關之前。」、「（是去年你陪他去買的嗎？）去年嗎？他被關很久了。」、「（你有無與被告黃俊弘同住？）沒有，我住在我家。」、「（你剛才說你有跟被告一起試射購買的空氣槍，你們去射什麼東西？）寶特瓶。」、「（試射的結果可以貫穿寶特瓶嗎？）不能，因為是普通BB彈，只要不是鐵作的彈珠或加工的彈珠就不會。」、「（是買了多久之後陪他去試射？）我陪他去買的當天，老闆說只要不改造就不會有殺傷力。」、「（之後你有再陪他去試射嗎？）就沒有，只有試射那一次而已。」等語（見本院卷第52頁以下），意指扣案之槍枝係被告向「日日新玩具模型店」購得。然果真證人武志龍確有陪同被告前往上開模型店購得系爭扣案空氣槍並持以試射，自屬極為有利之證據，則何以被告於原審調查證據完畢後，經審判長詢以尚有何證據調查時，被告及辯護均答稱無（見原審卷第70頁）。又依證人武志龍所證，被告購買時空氣槍之顏色為一般木頭顏色，買的時候是什麼顏色我不清楚（見本院卷第53頁背面），果證人武志龍有陪同被告前往購買，而店家復在店內試射，何以不知原先是什麼顏色，再依證人即模型店之經營者李炳泉於原審證稱扣案空氣槍之槍托顏色與其所販賣者不同（見原審卷第49頁背面），被告自承有將槍噴成黑色（見原審卷第50頁背面），則扣案槍枝是否為證人武志龍所目睹係購自「日日新玩具模型店」亦有可疑。再參與證人李炳泉於原審證稱店內之空氣槍是10到15焦耳（見原審卷第50頁），而如前所述，扣案空氣槍經鑑定，認定單位面積動能為50.1焦耳，與「日日新玩具模型店」所販售者相去甚鉅，則證人武志龍所目睹者，是否為被告所購得之空氣槍亦有疑問。綜上所述，被告辯稱扣案槍枝購自「日日新玩具模型店」一節，尚難證明，自不能為其有利之認定。被告雖坦承扣案槍枝之去處，且因而扣得空氣槍，但不能證明空氣槍之來源，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。
丁、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。考量被告持有空氣槍後復持以恐嚇被害人，已對社會治安造成實質危害，且其持有空氣槍犯行依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，若量處最低度刑1年7月，難認有過重而情堪憫恕之情形，從而與刑法第59條規定酌減其刑之要件不合。
四、原審就被告犯恐嚇危害於安全罪部分，認事證明確據，據以論罪科刑，固非無見。惟被告事後已向告訴人鄭彥民道歉，取得告訴人鄭彥民之諒解，和解，有和解書在卷可憑（見本院卷第12頁），原審未及審酌告訴人鄭彥民對被告之處罰情感及被告此部分之犯後態度，尚有未洽，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告係持具殺傷力之空氣槍對告訴人鄭彥民住處鐵捲門射擊資為恐嚇之犯罪手法，對告訴人鄭彥民所造成身心之恐懼，犯罪之動機係在報復，犯罪起因於其與告訴人鄭彥民間之嫌隙，犯後坦承犯行、告訴人鄭彥民已表示原諒，及被告家庭狀況、教育程度，現從事之職業、收入等（見原審卷第73頁）一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之管制物品，屬違禁物之性質，且係用以供被告恐嚇被害人所用之物，依刑法第38條第1項規定，不問是否屬被告所有，在被告犯恐嚇危害安全之罪刑項下，宣告沒收之。至供被告恐嚇危安犯行所射擊之彈丸1顆，並未扣案，又非違禁物，且查無證據足認現仍存在尚未滅失，為免將來執行困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、原審就被告非法持有空氣槍部分，認其犯罪事證明確，而適用前揭規定，審酌被告漠視法律禁制，對於社會安全已構成潛在危害，犯後始終坦承犯行，兼衡其前揭家庭狀況、智識程度、職業，犯罪之動機、手段，槍枝之殺傷力等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣3萬元，並敘明上開扣扣案空氣槍1枝，係屬違禁物之性質，依刑法第38條第1項規定，不問是否屬被告所有，併在被告非法持有空氣槍之罪刑項下，宣告沒收；未扣案之CO2鋼瓶5瓶、塑膠BB彈丸1罐均係被告所有，且係用以搭配本案空氣槍所用乙節，業經被告 陳明 在卷（見警卷第2頁反面），與被告非法持有空氣槍犯行具有密切關聯性，爰依刑法第38條第2項、第4項規定，併在被告非法持有空氣槍之罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
六、被告上訴意旨仍執前詞指稱：㈠扣案槍枝係向「日日新玩具模型店」購得，且亦供出槍枝之去向為吳文憲，吳文憲亦經檢察官為緩起處分，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項減免其刑；㈡原審認本件無刑法第59條酌減被告之刑之必要，亦有可議等情，指摘原判決不當。惟按：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。本件既不能證明扣案空氣槍之來源，縱被告指出扣案槍枝之去處，且因而查獲，亦與上引槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符。㈡關於刑法第59條適用之要件，原判決已說明必須「犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。」，被告非法持有扣案之空氣槍枝，縱令如其於警詢所主張係用以射擊鳥群，且係以BB彈為之。然驅趕鳥群並非除了以空氣槍外，別無他途，何況一般均以鞭炮為之，是難謂用以驅趕鳥群，即謂在客觀上足以引起一般人同情。綜上所述，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴如不服本判決關於非法持有空氣槍罪部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月15日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。