裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第78號上訴人即被告 張翔竑 選任辯護人 鄭明達 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106年度侵訴字第55號中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第22548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為網路通訊軟體LINE群組名稱為「東淫西賤南蕩北色中痴漢」之成員，暱稱為「風の秋雨」，其於民國105年2月6日在該群組中結識代號0000-00000號女子（OO年O月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）。丙○○明知成員加入該群組時，需就生日、年齡等個人資料為自我介紹，進而知悉乙○係甫滿14歲而未滿16歲之女子，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟分別基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，先後為下列行為：
㈠丙○○於105年2月8日晚上某時，先以LINE傳送即時訊息
，邀約乙○至其住處為性交行為，嗣於105年2月9日9時許，在高雄市佛公國小門口與乙○見面，再於同（9）日10時許，帶乙○至其位於高雄市○○區○○路○段000巷0弄00號住處房間內，未違反乙○之意願，接續以其陰莖插入乙○之口腔及陰道內之方式，與乙○為性交行為1次。
㈡丙○○於105年2月13日邀約乙○在佛公國小見面，並於同
（13）日16時17分許，偕同乙○前往高雄市○○區○○路○○○號「簡愛汽車旅館」210號房間，並於同（13）日16時17分許至18時47分許間之某時，在該房間內，未違反乙○意願，以其陰莖插入乙○之陰道之方式，與乙○為性交行為1次。
二、嗣因乙○之姑姑即代號0000-00000A女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）發現乙○行為有異，經檢查乙○之行動電話，發現其內存有乙○與丙○○之親密照片與影音檔案，向乙○追問後，始悉上情，A女旋將上情轉知乙○之母親即代號0000-00000B女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）及乙○之父親即代號0000-00000甲○子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）後報警處理。
三、案經甲○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本判決書如記載乙○、A女、B女、甲○之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別乙○身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載乙○、A女、B女、甲○之姓名、年籍、住居所等資料，而以上開稱謂或代號為之，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、證人乙○於警詢中所為之陳述，無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡被告及其辯護人既爭執證人乙○警詢陳述之證據能力，且證
人乙○於警詢中所為之陳述，與其於原審審理時之證述情節相同，即無「先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，是本院認證人乙○於警詢中所為之陳述屬審判外之供述，而無證據能力。
二、證人乙○於偵查中所為之陳述，具有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人乙○於偵查中，係以證人之身分而為陳述，然因斯時證
人乙○未滿16歲，依法不得命具結，而被告及辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明證人乙○上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人乙○於偵查中之陳述，自具有證據能力。
三、其餘證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承：我的LINE暱稱為「風の秋雨」，與乙○均為「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組之成員，而於105年2月6日在該群組結識乙○，我於案發後，再加入LINE名稱為「醉狂淫窟」之群組，邀我加入「醉狂淫窟」之人，原本亦為「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組成員，「醉狂淫窟」與「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組之運作方式均相同，欲加入上開2群組都要自我介紹。
乙○於105年2月9日至我住處房間，係由乙○持行動電話自拍我們赤裸上身互擁之合照。同年月13日我與乙○相約在佛公國小見面後，由我騎乘機車搭載乙○前往簡愛汽車旅館，由我提供之二人黑白親密照片，是在該旅館內所拍攝等事實。惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：我不知道乙○係未滿16歲之女子，乙○於見面前跟我說她滿18歲，二人見面後我並未詢問乙○年紀，我於105年2月9日在我住處房間內，並未與乙○有何性交行為，係因乙○提議，雙方始赤裸上半身互擁拍照，但雙方下半身均有穿著內外褲；又我於同年月13日在簡愛汽車旅館房間內，亦未與乙○有何性交行為，因乙○說她沒去過汽車旅館，所以我才載乙○至該汽車旅館云云。經查：
㈠被告於105年2月9日9時許，與乙○相約在佛公國小見面
後，於同日10時許，偕同乙○至被告住處房間；復於105年
2月13日與乙○相約在佛公國小見面後，由被告騎乘機車搭載乙○前往簡愛汽車旅館等情，業據被告供承在卷，核與證人乙○於偵訊時證稱：我於105年2月9日9時許，與被告相約在佛公國小大門口見面後，被告載我去他住處，我有自拍我與被告裸體躺著抱著的照片；又於105年2月13日，與被告相約在佛公國小見面後，被告載我到簡愛汽車旅館等語（見偵卷第8、9、11頁）；於原審審理時證稱：我與被告共見面2次，第1次是由被告騎車載我從佛公國小到他的住處，我有持手機自拍我與被告赤裸上身並親吻的照片，第2次與被告去汽車旅館，被告所提供我戴眼鏡的黑白親密照片，就是在該旅館內拍攝等語相符（見侵訴卷第42至43頁、第48至49頁）。參以被告於105年2月9日9時許搭載乙○至其住處，乙○在該住處內自拍其與被告裸體擁抱及親吻之照片，有乙○提供其與被告親密合照4張在卷可稽（置於偵卷彌封袋內）；又被告與乙○於105年2月13日16時17分許至同日16時47分許，入住簡愛汽車旅館210號房，有被告提供之簡愛汽車旅館帳單明細1紙及黑白親密照片5張附卷足憑（均置於偵卷彌封袋內）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡證人乙○於偵訊時證稱：我約於105年2月6日之3週前加
入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組，加入該群組時需自我介紹，我有說我年紀15歲，我不曾以視訊告知被告我有滿18歲等語（見偵卷第8、12頁）；於原審審理時證稱：要加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組需填寫姓名、年齡等資料，我有據實填寫出生年月日及年紀等個人資料，並拍攝露臉之個人裸照，該群組內成員均可看見我個人資料。在前往被告住處前，我與被告有在該群組聊天，聊天過程中，被告有詢問我年紀，我說我15歲未成年。我於105年2月間就讀國二，105年2月9日是寒假期間，我告訴被告我15歲，是因為我在學校健康教育課程中，知道與未滿16歲之人發生性行為是違法的，我不想要騙被告。要加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組需填寫個人資料，與「醉狂淫窟」群組要填寫之資料相同，要留下綽號、性別、生日、年齡、興趣、居住地、露臉裸照等，群組內成員均可看到上傳的照片等語（見侵訴卷第42至43頁、第47頁反面、第49至50頁、第52至53頁），是依證人乙○前揭證詞，乙○已於案發前告知被告其年齡為15歲無訛。又被告於原審審理時供稱：「東淫西賤南蕩北色中痴漢」與「醉狂淫窟」群組之運作方式相同，申請加入該等群組，需填載綽號、性別、生日、年齡、興趣及居住地，並上傳1張照片，我加入「醉狂淫窟」群組時，有填寫生日、性別及綽號，我是在「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組被查獲後，收到警方通知書前，才又加入「醉狂淫窟」群組等語（見侵訴卷第14、55、69頁）。復參以成員申請加入「醉狂淫窟」群組，需填載綽號、性別、生日、年齡、興趣及居住地，並上傳個人照片，此有被告於106年1月9日偵訊時當庭扣押之行動電話，經送高雄市政府警察局科學偵查組鑑定還原後，取得之「醉狂淫窟」群組對話紀錄翻拍畫面（置於偵卷彌封袋內）及手機勘查資料光碟（置於證物袋內）可資佐憑。由此， 益徵 證人乙○前揭證稱：成員要加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組時，需填寫姓名、年齡等資料，並拍攝露臉之個人裸照等語，核與事實相符，而可採信。則乙○加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組時，既已據實填寫生日、年紀等個人資料，而被告於乙○加入前即為該群組成員，實無諉稱不知乙○年齡之理。參以乙○於加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組時，業已上傳露臉裸照供該群組成員點閱，且被告於原審審理時亦供稱：我與乙○以LINE視訊電話聯繫時，始知悉乙○真實長相，我看見乙○本人時，對乙○外表有點遲疑，因為乙○有點矮小，我認為乙○應該還沒18歲等語（見侵訴卷第61頁）。準此，足認被告不僅已從「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組中知悉乙○之生日、年紀等個人資料，復已透由視訊及邀約見面方式，親見乙○本人稚嫩模樣，益徵被告主觀上確已知悉乙○係為14歲以上未滿16歲之女子，甚為明灼。
㈢至被告於原審審理時雖辯稱：乙○未在「東淫西賤南蕩北色
中痴漢」群組內留下年齡等個人資料，且乙○曾在LINE視訊電話中告知已滿18歲，又乙○直到從簡愛汽車旅館離開時，才跟我說她還未成年，只有15歲，我就說妳怎麼不早點講，為什麼騙我，妳這樣可能會害我犯法云云（見侵訴卷第61、62頁、第66頁反面）。惟查，乙○未曾告知被告其已滿18歲，且乙○加入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組時，已據實填寫包含年齡、生日在內之自我介紹資料等情，業經乙○證述明確，已如上述。且「東淫西賤南蕩北色中痴漢」與「醉狂淫窟」群組之運作方式相同，均需填寫綽號、性別、生日、年齡、興趣、居住地等資料，並需上傳露臉裸照等情，亦如上述。參以頁碼28頁之「醉狂淫窟」群組對話翻拍畫面，年籍不詳暱稱「瑋」之人，於105年12月31日17時49分許，傳送「信的自介要從用喔」、「格式不對」等內容，有「醉狂淫窟」群組對話紀錄翻拍畫面（置於偵卷彌封袋內）及手機勘查資料光碟（置於證物袋內）可資佐證，足見該等群組管理者對於成員填寫自我介紹內容，有一定程度之要求，乙○既為「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組成員，則其於加入該群組時，確已依規定填寫包含年齡、生日在內之自我介紹無訛。況被告於原審審理時供稱：乙○於105年3月間因發言不當，遭踢出「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組，乙○過去在該群組講過的話，不會因此消失等語（見侵訴卷第67頁反面），倘若乙○於加入該群組時未填寫自我介紹，對被告而言，實為重要之證據資料，然被告卻未將相關證據留存，以作為有利自己抗辯之佐證，洵與常情有違。又被告與乙○於105年2月13日至簡愛汽車旅館，係二人已為第2次見面，衡諸常情，乙○應無自該旅館離開之際，突向被告告知真實年齡之動機。況且，被告既無視乙○年紀而拍攝二人裸露之親密照片，則被告實無可能會在聽聞乙○表示其真實年紀後，即氣憤指責乙○謊報年紀之理。準此，足認被告前揭辯解，係為事後卸責之詞，不足憑採。
㈣又證人乙○於偵訊時證稱：被告於105年2月8日以LINE約
我要不要去他家做，所指就是發生性行為，被告於105年2月9日載我到他住處後，被告有將其生殖器放入我嘴巴及我的生殖器內，被告有射精；被告於105年2月13日在簡愛汽車旅館內，有以生殖器插入我生殖器內，但被告沒有射精，性行為也都沒有違反我意願，我所提供編號58頁下方照片，為被告用嘴巴舔我性器官，但我有穿著內褲，被告有將內褲移開等語（見偵卷第8、9、11、45頁）；於原審審理時證稱：我在被告住處及汽車旅館，都有與被告發生性行為，被告均以性器官插入我的性器官，我是自然地與被告發生性行為，我進入「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組後，才發現該群組成員都是為了要與對方發生性行為而交友等語（見侵訴卷第44、47、48、50頁）。證人乙○前揭證述內容詳盡而明確，並無矛盾扞格之處。又被告與乙○在被告住處裸體擁抱、親吻，且被告曾將頭部置於乙○雙腿之間，有乙○提供其與被告親密合照4張可資佐證（置於偵卷彌封袋內），足見被告與乙○在其住處內確有親暱之舉。況被告為「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組成員，本件案發後，再於105年12月31日17時47分許傳送自我介紹並加入「醉狂淫窟」群組，有「醉狂淫窟」群組對話紀錄翻拍畫面（置於偵卷彌封袋內）及手機勘查資料光碟（置於證物袋內）可資佐證。又申請加入該等群組者，均需填載綽號、性別、生日、年齡、興趣及居住地，並上傳1張個人裸照，已如上述，細究該等群組名稱及討論內容，群組成員應對「性」有較高興趣，則乙○前揭證稱：「東淫西賤南蕩北色中痴漢」群組成員都是想與對方發生性行為等語，核與事實相符，殊值採信，益徵被告因對性有較高興趣，始加入該等群組以尋求性交之機會，洵可認定。
㈤再者，證人A女（乙○之姑姑）於警詢時證稱：我於105年
5月22日發現乙○洗澡時行為怪異，因此開門進去，乙○神色有異並將手機藏起來，我命令乙○交出手機，才發現手機內有乙○跟網友親密照片及脫衣影音圖檔等語（見警卷第24頁），核與證人乙○於原審審理時證稱：本件是姑姑A女無無意間看我怪怪的，檢查我手機後才報案等語（見侵訴卷第50頁）相符。足認本件係A女無意間發現乙○行為舉止怪異，經要求乙○交出手機檢查後，發現乙○手機內有乙○與網友親密照片及脫衣影音圖檔，始告知乙○父母親（即B女、甲○）後報警處理。參以乙○、A女、甲○均陳稱：若被告不認罪就不用談和解等語（見侵訴卷第72頁；本院卷第43頁），足見本件並非乙○主動向檢警告發，乙○實無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，遭長輩責罵，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。且乙○及其家屬並未要求被告給付高額和解金，乙○亦未欲脫免責罵而證稱前揭性交係違反其意願，益徵證人乙○於偵查及原審審理時，所為未違反其意願與被告發生性交之證述情節，係本於親身經歷所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信。
㈥又乙○於105年6月2日經送請高雄市立小港醫院驗傷結果
，處女膜2點鐘方向有舊裂傷痕跡，此有高雄市立小港醫院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（置於偵卷彌封袋內）。然因被告於105年2月
9日、13日與乙○發生性交行為時，均未違反乙○之意願，雙方未有拉扯及激烈衝突，故尚難以該驗傷診斷書，執為有利或不利被告之認定。
㈦被告於本院審理時固聲請測謊鑑定，惟經本院將被告送請法
務部調查局為測謊鑑定結果，該局覆稱：「囑託測謊對象丙○○經測試，未獲致明確生理反應圖譜，無法研判有無說謊」，此有法務部調查局107年11月27日調科參字第10703384
140號函1紙在卷可稽（見本院卷第50頁）。是此部分證據之調查，即無從執為有利或不利於被告之認定，附此敘明。㈧綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按被害人乙○係OO年O月出生，有其年籍資料在卷可稽，其於上開犯罪事實發生之時，係為14歲以上未滿16歲之女子。
是核被告事實欄㈠㈡2次所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡被告於事實欄㈠所示時、地，先後以其陰莖插入乙○口腔
及陰道之行為，係基於單一對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於密切接近之時間、在相同地點實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之接續犯一罪。
㈢被告上開2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而刑法第227條第3項之情形，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯該罪自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重之餘地，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第227條第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知乙○甫滿14歲，心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟僅為滿足一己私慾，先後對乙○為2次性交行為，對乙○之身心健康及人格發展造成不良影響，其所為誠屬非是；復審酌被告犯後否認犯行，亦未與乙○達成和解之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害程度，暨其自陳高職畢業之智識程度，未婚，在玻璃廠工作，月薪約新臺幣2至3萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，因而就本案2次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，均量處有期徒刑1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉嘉凱提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月15日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。