裁判字號：臺灣新北地方法院109年易字第540號刑事判決
裁判日期：民國109年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度易字第540號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周業上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16732號），本院判決如下：
主文周業持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重合計零點零零柒伍公克）沒收銷燬。
事實
一、周業明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級之犯意，於民國109年2月1日前某不詳時間，以不詳方式取得海洛因1包（淨重0.0097公克、驗餘淨重0.0075公克），而非法持有之。嗣於109年2月1日18時40分許，行經新北市○○區○○○路○○號之美聯社，因形跡可疑為警盤查時，竟趁隙將身上以衛生紙團包裹之上開第一級毒品海洛因丟棄於一旁之地面，為警當場查扣而送驗，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告周業就證據能力均同意有證據能力（見易字卷第113頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。另其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告固不否認伊於上開時、地經員警盤查、員警並於該處扣得第一級毒品海洛因等事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：當時伊口袋都有翻出來給員警看，也有把身上東西都拿出來，伊確實沒有攜帶毒品，員警無緣無故從地上拿起一個衛生紙團，說裡面有海洛因而栽贓伊云云。經查：
㈠被告於109年2月1日18時40分許，行經新北市○○區○○○
路○○號之美聯社時，經員警 陳詣 、 林家榮 盤查，而扣案之白色粉末1包（淨重0.0097公克、驗餘淨重0.0075公克）原係以衛生紙團包裹覆蓋，經送驗後檢出含第一級毒品海洛因成分乙節，為被告所不爭執，核與證人即員警陳詣於本院審理之證述、員警林家榮於偵訊及本院審理之證述大致相合（見偵卷第109至110頁，易字卷第100至110頁），並有新北市政府警察局三重分局109年2月1日扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片、扣案物照片與現場查扣毒品海洛因鑑驗呈陽性反應照片共4張、臺北榮民總醫院109年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第25至29頁、第33至39頁、第125頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人即員警陳詣於本院審理時證稱：其與員警林家榮於109
年2月1日18時40分許在路上巡邏，行經美聯社超商時看見被告神情緊張的馬上走進去超商，就在超商外等被告結帳出來接受盤查，查驗被告身分又發現被告有毒品前科，所以認為被告身上可能攜帶違禁物，於是就請被告出示身上物品，當時其站在被告身後，手持密錄器拍攝，看到被告從右後邊的褲子口袋內拿出衛生紙團，接著就趁林家榮不注意時，用右手繞過被告自己身體的右側邊、做了一個往前擺動、丟出去的動作，而將該紙團丟出去，接著林家榮就從地上找到該衛生紙團，打開後發現裡面有海洛因等語（見易字卷第100至105頁），核與證人即員警林家榮於本院審理時證稱：其當時與陳詣在路口看見被告時，被告就形跡可疑地躲進去超商買東西，其等被告出來後請他出示證件，查詢後發現為毒品人口，就請被告拿出身上物品以供查看，一開始被告都很配合，後來其等請被告出示後側口袋之物品時，被告就開始掙扎、蠕動，其當時站在被告側邊，就看到被告把右手從右後側褲子口袋內拿出來後、一直呈現握拳狀態，其要求被告打開右手被告不從，其要繞過去看的時候，被告就把右手由後往前擺動，將一個白色紙團往右前方丟出去，被告將東西丟出去後，右手就呈現張開的狀態，其後來蹲下來查看被告前方的地面，確實發現一個衛生紙團，打開裡面有一包海洛因等語（見易字卷第106至110頁）若合符節，綜觀上開證述內容，就查獲被告之始末、當時被告係從何處取出紙團、如何將紙團丟出去、員警自何處扣得海洛因等情節與經過，均互核無違，苟非其等將親身經歷之事如實陳述且確有其事，焉能彼此證述相合，且被告於本院準備程序亦自陳：伊與員警素不相識，並無糾紛等語（見審易卷第66頁），其等與被告既素不相識，衡情當無夙怨可言，則要無構詞陷害被告之動機，是上開證詞堪以採信，被告確於上開時、地，持有第一級毒品海洛因，並於員警盤查時趁隙丟出甚明。
㈢ 佐以 本院於審理期日勘驗案發當時員警之密錄器影像，勘驗
結果略以：於影片時間18時34分16秒許，員警林家榮先和被告稍微聊天，再請被告開始出示身上物品，被告交出包包給林家榮檢查；於同時35分2秒許，被告先將外套拉鍊拉下來，以雙手將外套左右撐開，林家榮準備查看被告正面時，被告往畫面右側有堆放紙箱處走去，此時站在被告身後手持密錄器拍攝之員警陳詣表示「等一下、等一下（台語）」，被告則持續說「我身體就沒有（台語）」等詞，並緩慢朝紙箱方向靠近，被告林家榮持續查看被告正面時，被告身體開始扭動，並持續將身體往前傾，且雙手擺在身體後方，隨後林家榮將頭探到被告身體後方欲檢查被告雙手，並說「你那隻手來啦（台語）」，但被告隨即將右手往前擺而躲避林家榮檢查，並說「沒有啦，我就沒有呀（台語）」，此時畫面中可見被告右手往前揮動後，手又趕快上舉的情形（即擷圖五之二於同時35分20秒拍攝到之情況），林家榮見狀趕快移動到被告前方要檢查被告之右手，但被告立即將身體往左前方傾斜、並微微側身擋住林家榮視線，同時將右手又擺回身體後方，而將右手插回褲子後方口袋內；於同時35分24秒許，被告不斷向後退，並持續將身體往左前方傾、將右手伸入後側口袋中，貌似要將口袋內物品取出，接著被告又突然將身體打直，被告在這段時間內，持續變更動作，一下子突然往前傾、突然又站直，雙手也持續亂動；於同時35分48秒許，林家榮走向被告右前方之紙箱位置，從紙箱上方往下查看，並朝紙箱下方伸手；於同時36分許，林家榮先是蹲在紙箱前面，然後站起來，手持一小包夾鏈袋內裝有白色粉狀物品，一邊查看一邊說「我看你在丟東西（台語）」，被告則表示「我沒有（台語）」等情，有本院109年9月14日勘驗筆錄1份（含影像截圖）存卷可佐（見易字卷第119至125頁），而上開證人之證述內容，與勘驗結果所示之查獲經過大致相合，足見員警林家榮站在被告前方查看被告正面時，被告將身體前傾且雙手擺在身體後方，係趁機將右後側口袋內包有海洛因之衛生紙團取出，且於林家榮將頭探到被告身體後方、並要求被告將右手伸出檢查時，被告復趕緊將右手往前擺動、趁勢將該衛生紙團丟出去，而右手順勢丟出去後往上舉之情況，即為密錄器拍攝到上開擷圖五之二的畫面，是被告於上開時、地，原持有第一級毒品海洛因，且藏放於右後側褲子口袋內，係於員警林家榮要求將右手伸出檢查時，始以右手拿著海洛因往前揮動而將海洛因丟至地面，應堪認定。再者，本院已當庭播放上開密錄器影像予員警陳詣、林家榮確認，彼等均證稱前揭擷圖五之二所示被告手往上舉之情，即為被告將衛生紙團丟出之時點，至於35分24秒以後被告又將右手伸入右後方口袋只是為了要轉移其等之注意力、並非丟出衛生紙團之時間點等詞（見易字卷第104至105頁、第109頁），益徵被告確於斯時趁隙丟出其所持有之海洛因，被告以前詞置辯，與實情甚違，要非可採。綜上，本案事證已臻明確，被告持有第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，依法不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。另按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以107年度審簡字第982號判處有期徒刑6月確定，於108年11月24日執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見易字卷第146頁），足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之施用毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，仍應依法加重其刑。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於政府所推動之
禁毒政策，未經許可持有第一級毒品，所為應予非難，兼衡其前科素行、自陳國小畢業之智識程度、從事臨時工、無固定收入、經濟狀況非佳之生活狀況（見易字卷第114頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、原因、所生之危害，與犯罪後始終否認犯行之態度、難認有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：扣案之白色粉末1包（淨重0.0097公克、驗餘淨重0.0075公克），經送鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分乙節，有臺北榮民總醫院109年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐，為本案查獲之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬；前開第一級毒品海洛因之包裝袋1只，均因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，難與之完全析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚偵查起訴，由檢察官顏汝羽、丁維志到庭執行公訴。
中華民國109年10月8日
刑事第十八庭法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許怡芬中華民國109年10月8日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。