裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第421號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度簡上字第421號上訴人即被告 黃秋鑾 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院100年度中簡字第2193號中華民國100年9月13日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度速偵字第3931號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃秋鑾基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國100年6月間某日起，即提供其所承租位於臺中市○區○○街6之1號1樓住處兼營藥房後方鐵皮屋作為賭博場所，以及其受綽號「 黃媽 」之 李曼芳 所贈送之麻將、骰子，與其受真實姓名年籍均不詳之某鄰居老嫗所贈送之起莊風，暨其所有之牌尺等為賭具，以供不特定多數賭客聚集賭博財物。其賭博方法係賭客4人合聚一桌輪流作莊，每人各取16張牌，每底新臺幣（下同）100元，每臺20元，以麻將排列組合方式決定輸贏，胡牌者可向放槍者收取底金100元及每臺20元之金額，自摸者則可向其餘三家收取上開金額，而以此方式賭博財物，至黃秋鑾則可於每次賭客自摸時，抽取20元之抽頭金牟利。嗣於100年8月18日晚間8時55分許，賭客 王台湘 、 吳有成 、 蔡錦樟 、 王素華 在上址賭博財物之際，為警持本院核發之搜索票前往執行搜索，當場查扣黃秋鑾所有之牌尺4支、麻將1副、起莊風1個、骰子3顆，及其因賭博犯罪所得之抽頭金60元，暨賭客王台湘所有之賭資260元、吳有成所有賭資380元、蔡錦樟所有賭資930元、王素華所有賭資750元（賭客及賭資部分均已移由臺中市政府警察局第一分局依社會秩序維護法予以裁處、沒入），始得悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、查上訴人即被告黃秋鑾（下稱被告黃秋鑾）於本院準備程序時固曾一度辯稱：我在警察局就有跟警察講說我沒有抽頭，但是筆錄沒有記云云（見本院卷第18頁反面）。惟其就此所辯，非但明顯核與被告於100年8月18日查獲當日晚間9時38分許，在臺中市政府警察局第一分局所製作之調查筆錄第
3頁第1行所明載：「……。我沒有說要抽頭……」等語不符（見警卷第3頁），又與證人即為被告製作警詢筆錄之 王斯柏 員警到庭證述之內容相左（見本院卷第28至30頁），並與本院當庭勘驗被告上開警詢過程錄影光碟之結果不合（見本院卷第38頁反面倒數第4行至第3行），有本院所製勘驗筆錄在卷為憑，加以被告嗣後旋即改稱：「（你在警詢筆錄上面簽名時，確實是有看過筆錄？）是。我也有看到警詢筆錄上面有記載我沒有要向這些打牌的朋友抽頭，因為他有這樣寫，我才要簽」等語，足見被告黃秋鑾上開所辯，實屬無稽，並不可取。其次，被告又辯稱：因為檢察官跟我大小聲，我才會認罪云云（見本院卷第46頁），惟經本院當庭勘驗被告遭查獲當天之偵訊錄影光碟結果，清楚可見被告在檢察官訊及是否承認其所犯之賭博罪嫌時，先是當場呵呵笑出聲音，繼而向檢察官表示：「老實說，我不承認啦……」、「我們賭博啊，我從來我不認為我在抽頭」、「那是朋友來，他們講說要跟我借地方……」、「我不要，他們說好啦，你這樣我們常常來打擾，啊其實不是我的本意要跟他們拿」等語（見本院卷第45頁反面至第46頁），檢察官始向被告解釋剖析刑法上賭博罪之構成要件，並向被告表示：「這個不叫抽頭，我跟你講，我不需要給錢，補貼你的就是」、「講難聽一點，你就不要放桌子就好了啊？講得義正嚴詞。」「當你賭，你就把他們趕出去，不會嗎？不是嗎？」等語，被告聽後始自行向檢察官表示願意認罪，並央請檢察官代向法院從輕求刑，亦有本院所製被告偵訊光碟勘驗筆錄在卷為憑，過程中並未見有何對被告不法取供之情形。被告執此為辯，亦無可取。從而，本件被告黃秋鑾於警詢及偵訊時所為之陳述，依卷內事證所示，既無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力，合先敘明。
二、其次，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。查證人王台湘、吳有成、蔡錦樟、王素華於警詢中所為之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執（見本院卷第18頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、最後，本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我是冤枉的，我是喜歡打牌，但是從來沒有抽頭，只是衛生麻將，所有來玩麻將的人都是朋友，是大家一起玩的，他們雖然有說要把錢給我貼補，並且把錢留在賭桌上，但我都沒有收，他們才說要把錢留下來一起去吃飯；因為鄰居跟我的前任屋主有糾紛，對我不懷好意，才會向警方檢舉我云云。
二、經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告黃秋鑾迭於警詢、偵訊及本院審理時一再自承確有提供上址後方鐵皮屋讓賭客打牌，每次賭客自摸胡牌時，伊如果在場，該名賭客就會給伊20元，伊如果不在場，也會把錢放在桌上等語（見警卷第3頁、偵卷第5頁、本院卷第58頁反面）。衡情被告黃秋鑾若無上開之賭博犯行，何庸編撰情節而自攬刑典，由是已堪認其上開所為不利於己之自白應非出於子虛；況證人即遭警當場查獲之賭客王台湘、吳有成、蔡錦樟、王素華於警詢時復均一致指證：「（現場賭博場所由何人主持？何人抽頭？如何抽法？）主持人為黃秋鑾，也是由她抽頭，打麻將時若自摸者需支付黃秋鑾20元」、「現場無人把風，賭具及場所是由黃秋鑾提供，但她沒有提供餐食及煙酒」等語（見警卷第8頁、第13頁、第18頁、第23頁），由上開證人彼此間就查獲現場地點及賭具係由何人提供、該處自摸抽頭原則等攸關被告是否涉有賭博犯行之重要事實，未見有何歧異之陳述，而與被告前揭供述情節相符，尤徵被告上開之自白確係出於任意性而與事實無違，可以採信。
㈡、其次，關於本件被告提供其住處兼營藥房後方鐵皮屋作為賭博場所並聚眾賭博財物之起迄時間，經本院勘驗被告於查獲當天之警詢錄影光碟，可知其與詢問員警就此部分事實之問答情形為：「黃秋鑾答：我記得清明過後，不過那個」、「警員問：5月份啦？今年嗎？」、「黃秋鑾答：嘿」、「警員問：啊？」、「黃秋鑾答：嘿」等語（見本院卷第41頁反面）。由上開調查詢問過程觀之，已足見被告無法確定其究係自100年4月或5月間，開始為本案之賭博犯行，則其就此所為之自白是否可信，容有質疑。另經本院勘驗被告之偵訊錄影光碟結果，雖可確定其當天接受檢察官偵訊之問答具體情形為：「檢察官問：什麼時候聚賭的？」、「黃秋鑾答：嗯。差不多是」、「檢察官問：今年5月是不是？」、「黃秋鑾答：嘿，對」、「檢察官答：從100年5月開始」等語（見本院卷第44頁反面至第45頁），而與卷附被告於100年8月18日之偵訊筆錄所載此部分之內容有所出入。然遍觀全卷，上開被告究係自100年4月或5月起即提供場所並聚眾賭博之事實，除被告本身之單一自白外，別無其他佐證足以補強，是本院乃參酌證人吳有成於本院審理中證述：「（何時開始到被告住處打牌？）去年6、7月時，……」等語（見本院卷第79頁），及證人王素華於本院審理時證稱其自
100年7月起即至被告鐵皮屋打麻將等語（見本院卷第77頁），依罪疑惟有利於被告之法理，認被告黃秋鑾應係自100年6月間之某日起為本件賭博之犯行，附此敘明。
㈢、被告固辯稱：伊喜歡打麻將，且與所有來玩麻將的人都是朋友，都是大家一起玩的云云。惟查：證人王台湘、吳有成於警詢時均一致稱渠等係於查獲當天晚間6、7時許前往該處打麻將，未受人邀約，僅因常去附近喝咖啡，得知該處偶爾有人在打麻將，所以才會過去打等語（見警卷第8頁、第13頁），證人吳有成並於本院審理時結證：「我都是臨時去，我每天都會去喝咖啡2次，我常常看到被告家有人打牌，如果有缺牌友就會去叫我」等語（見本院卷第80頁）；另證人蔡錦樟於警詢時則供稱其於當天晚間7時許，前往串門子時發現現場有在打麻將，一時興起才加入等語（見警卷第18頁），於本院審理時亦具結證稱：「（被警查獲之前你去被告家裡打牌幾次？）1、2次，之前的牌友有王素華、吳有成還有一些不認識的人……」等語（見本院卷第82頁反面）；證人王素華於警詢時先陳稱：伊因住在附近，知道查獲現場偶爾有在打麻將，所以當天才會過去，沒有人邀約等語（見警卷第23頁），於本院審理時則證稱：伊的朋友鄭小姐跟伊說大家可以約一約到被告所經營的藥房後面打牌等語（見本院卷第76頁）。綜合證人王台湘、吳有成、蔡錦樟、王素華前開所述，可知證人王台湘等4人與被告黃秋鑾原本互不相識，各係經由不同管道介紹、得知被告遭警查獲之鐵皮屋有麻將可玩，方隨機偶然各別前往該處賭博甚明。從而，被告辯稱：伊與所有來玩麻將的人都是朋友云云，顯係倒果為因之詞，不值採憑。而依證人蔡錦樟上開警詢筆錄，其於當天臨時起意前往現場時，該處既已有麻將牌局正在進行，則以原有賭客4人另再加計證人蔡錦樟1人後，堪認當時在被告住處兼營藥房後方之鐵皮屋內賭客至少應有5人；又因證人蔡錦樟到場後不久隨即得以下場玩牌一情觀之，現場賭博之狀況自確已達於不特定多數人可以任意加入、退出之狀況甚明。倘若被告不曾提供上開鐵皮屋場所以供賭博使用，證人王台湘、吳有成、蔡錦樟、王素華豈會恣意妄為，無故群聚在被告住處兼營藥房後方隱蔽鐵皮屋內賭博財物？被告又何必在該處備妥麻將、骰子、牌尺、起莊風等賭博工具？在在足徵被告確有提供場所且聚眾賭博之行為甚明。被告空言辯稱都是大家一起玩的云云，無非僅係避就飾卸之詞，並無可取。
㈣、被告再辯稱：來賭博的人雖然有說要把錢給我貼補，並且把錢留在賭桌上，但我都沒有收，他們才說要把錢留下來一起去吃飯云云。惟查：
⒈就有關查獲現場賭客為何於自摸胡牌時應交付被告20元一節
，被告固以前揭情詞為辯，然證人王台湘於本院審理時已係證稱：「（有無聽過你的牌友這20元做何用途？）我也不曉得」、「……，如果打麻將自摸就有人說每次自摸要給被告20元」、「……，反正我一開始打，他們就說自摸就要交付20元，並沒有說這20元要做什麼，只說是要給屋主」等語（見本院卷第80頁反面至第81頁）；證人吳有成則證稱：「（在被告家打牌，如果自摸要交出20元給被告？）是，是何人跟我講的，我已經忘記了。我們錢都會放在桌上，被告會自己來拿，因為被告都會來看一下，被告拿到錢後是放在哪裡我不知道」、「（你們交給被告自摸的錢，被告是如何處理？）用在何處不曉得」、「我沒有過問，我也不曉得要做何用途」等語（見本院卷第79頁正反面）；證人蔡錦樟亦證稱：「（你第一次去打牌時，是何人告訴你自摸交付20元給屋主？）有人講，但是我忘記何人跟我講的，那個人有跟我說這20元要貼補水電及清潔費，那個人不是屋主」等語（見本院卷第82頁反面至第83頁）。綜合證人王台湘、吳有成、蔡錦樟前揭所述，清楚可知渠等乃係不約而同前往查獲地點打牌時，受現場其他賭客之告知，故而於每次自摸胡牌時支付20元予被告，至於自摸胡牌之賭客每次所交付之20元後續下落為何、又要作何用途，則均毫無所悉。故被告辯稱是來賭博的人說要把錢給伊貼補水電云云，本院自難輕信。
⒉次查被告於警詢、偵訊時先是陳稱：伊沒有說要抽頭，係賭
客自摸時就自動給伊20元，每將5次共100元貼補水電云云（見警卷第3頁、偵卷第5頁），嗣於本院準備程序中旋即改稱：賭客把錢留在桌上，伊都沒有收，賭客他們就說要把錢留下來一起去吃飯云云（見本院卷第18頁反面），繼於本院審理時又翻稱：「他們說吹我的冷氣，喝我的開水，他們就意思意思要貼我水電的錢，我說不要，他們擺在桌上，警察問我說到最後錢是誰收走，我說他們不要當然是我收走，警察後來就問我說我當（台語）了多少，我說1萬多，這些錢最後我們都拿去聚餐」云云（見本院卷第27頁反面）。就上開賭客於各次自摸時所交付20元之累計款項當初究係由被告自己，抑或係到場賭客作主決定用以聚餐，前後所述固有不一，惟上開累計賭客自摸所交付之款項最終確係由被告於賭客離開牌桌後，逕在桌上收取而持有一節，則無二致。準此以觀，證人王素華於本院審理時證稱：「（你們自摸要交的20元，湊到100元後放在盒子裡，是表示說你們離開時，牌桌上都不會有任何零錢？）是，因為被告都相信我們」云云（見本院卷第78頁），顯屬虛妄，不值採信。
⒊被告雖一再辯稱其所累積賭客交付之款項均使用於大家聚餐
云云，且證人王素華、吳有成、蔡錦樟、李曼芳亦均於本院審理時證稱確曾受被告招待外出聚餐用飯云云。惟由證人王素華當庭證稱：「（從100年7月被處可以打牌到同年8月18日你被查獲為止，你與被告去聚餐幾次？去何處聚餐？）鵝肉莊好幾次，另外還有去祥園、陸園，被告有去，我們每多人一起去，人數不到10個，除了打牌的牌友，還有一些無關緊要的人，每次約花費3、4000元，都是被告請客……」等語（見本院卷第77頁正反面），以及證人王台湘於本院具結證稱從其開始去被告家裡打牌到查獲為止，均未曾與被告、王素華、 小蔡 等人一同外出吃飯等語（見本院卷第81頁反面），清楚可見被告上開聚餐請客時，其所宴請之人士並非僅侷限於到場打牌賭客，尚有未參與牌局之人一併加入，甚且曾有到場打牌之賭客亦未曾前往接受飲宴招待，是被告縱有宴請部分賭客一同外出用餐，亦難逕認與其本件所涉提供場所聚眾供人賭玩麻將二者間存有必然關連。反而由被告得以自行決定將收得款項用以招待部分賭客以及與本件牌局毫無關連之人到場吃飯，且不須另外將每次聚餐所剩金額再予退回等節，益徵上開賭客到場賭博每次自摸時所交付之20元最終確均歸被告所有，否則被告如何得以一再作主動用該筆金錢，循此更彰彰可見其主觀上確有營利之意圖甚明。從而，被告徒以前詞否認意圖營利云云，顯屬避重就輕之詞，不值採憑。
㈤、至證人王素華雖於本院審理時再證稱有關賭客自摸要交付20元予被告一事，係其與證人即綽號「 老王 」之王台湘、綽號「 老吳 」之吳有成、綽號「小蔡」之蔡錦樟、綽號「黃媽」之李曼芳共同約定云云（見本院卷第76頁），然其就此所證，非惟與證人王台湘、吳有成、蔡錦樟經本院隔離訊問所證上開情節相互矛盾，有如前㈣⒈所述，更與證人李曼芳於本院審理時所證：「我不是跟在場證人說的，我是跟我朋友講，交付20元，是我提議的，大概就是這樣傳下去的……」等語齟齬（見本院卷第84頁），並非事實，不足採為對被告有利認定之依據，併此敘明。
㈥、被告又辯稱：因為鄰居跟伊的前任屋主有糾紛，就對伊不懷好意，才會向警方提出檢舉云云。然證人王斯柏於本院審理時業已對此清楚證稱：「被告賭博場所，經多次被民眾檢舉，我們是依法聲請搜索票」、「我們是依法執行」等語無誤（見本院卷第31頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲現場手繪草圖及刑案現場照片等件在卷為憑，堪信本件警方執法並無違法或不當之處屬實。被告猶以係遭鄰人惡意挾怨報復而空言否認犯行，核屬個人主觀臆測之詞，亦無可取。
㈦、綜上，本件事證已明，被告之賭博犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告黃秋鑾所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告自100年6月間某日起迄至同年8月18日為止，既均係出於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之單一犯意而為上開犯行，縱其客觀上之供給賭博場所及聚眾賭博行為均不只1個，惟該等犯行既具有反覆性及延續性之營業犯罪性質，應屬集合犯，僅受包括一罪之法律上評價即為已足。又被告黃秋鑾係以一集合行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項、第450條第1項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，以從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，惟其所犯情節尚屬輕微，暨犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明扣案抽頭金60元係被告因本件賭博犯罪所得之物，扣案之賭具即麻將1副、麻將牌尺4支、骰子3顆、起莊風1個等物，則均係被告所有以供犯本件賭博犯罪所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第3款及第2款之規定宣告沒收。另敘明扣案賭資合計2,320元，業經證人即賭客王台湘、吳有成、蔡錦樟及王素華等4人於警詢時分別供述其中260元係王台湘所有，380元為吳有成所有，930元為蔡錦樟所有，750元則為王素華所有等語明確，因上開賭客所涉違反社會秩序維護法第84條所規定「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之違序非行，已由警方另依違反社會秩序維護法裁罰、沒入，無從於本案就上開賭資再併為沒收之諭知，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第十七庭審判長法官廖純卿
法官劉惠娟法官呂綺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭訓慧中華民國101年3月16日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。