裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第443號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第四四三號Ａ
上訴人即被告戊○○右上訴人因銀行法等案件，不服中華民國八十九年十二月廿九日臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第三七四號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二○、二二○三號、八十九年度偵緝字第一六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十六年間因侵占罪，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月確定；又於八十七年間因詐欺罪，經嘉義地方法院判處有期徒刑一年四月，經本院駁回上訴確定，應執行有期徒刑一年八月，於八十八年二月廿八日執行完畢。詎仍不知悔改，復於八十八年六月二日，以其子 蔡孟憲 名義，在嘉義市○○路○號一樓，向經濟部申請設立「正府理財顧問股份有限公司」（下稱正府公司），由蔡孟憲任董事長，戊○○任正府公司顧問，並實際經營業務，為正府公司實際負責人。旋於同年八月間，僱用 洪純文 （已確定）任該公司會計（同年十一月間升任經理）。戊○○與洪純文二人即基於共同犯意聯絡，明知未經主管機關財政部證券管理委員會（下稱證管會）核准，不得經營證券投資顧問事業；且明知正府公司所營事業僅為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業。戊○○、洪純文二人，竟自八十八年九月間起至八十九年一月間止，在報紙刊登廣告及散發廣告傳單，共同招攬附表一所示投資人，先由投資人在嘉義市○○○路「 康和 證券股份有限公司嘉義分公司」（下稱康和證券）開立附表一所示股票帳戶，再提供予戊○○至康和證券代理買賣股票（俗稱代客操作），約定虧損時由戊○○自行吸收；如獲利則由戊○○抽取五成。計買賣股票、交割金額達新台幣（下同）四千九百萬元以上，違法經營證券投資顧問事業，及經營公司登記範圍以外業務。
二、戊○○與洪純文均明知正府公司登記業務項目，未含收受存款；且明知非依法登記銀行，不得從事借款、收受投資、或使加入為股東，向不特定人收受款項或吸收資金，更不得約定給付與本金顯不相當之報酬。戊○○與洪純文二人，竟共同為經營證券投資顧問事業，基於共同犯意聯絡，自八十八年九月間起至八十九年一月間止，招攬附表二所示投資人，分別投資附表二所示金額，並由附表二所示投資人與戊○○簽立「小額投資協議書、合約書，或借款投資協議書」，約定每月由戊○○給予附表二所示投資人原投資金額百分之十之與本金顯不相當投資報酬，復由戊○○提供其母所有嘉義市○○○段三七八之十五地號土地予附表二投資人己○○、乙○○、庚○○、丙○○等人供作擔保，以取信投資人，計吸收資金七百五十一萬元。渠等二人另以交付「正府公司認股憑證」（下稱認股憑證）方式，招攬附表三所示客戶購買附表三所示認股憑證，約定每月給予投資客戶原投資金額百分之五之與本金顯不相當投資報酬，計吸收資金一百六十五萬元。合計吸收資金九百十六萬元，非法經營銀行存款業務，及經營公司登記範圍以外業務。嗣於八十九年一月廿七日為法務部調查局嘉義市調查站循線查獲，並扣得附表五所示物品在案。
三、案經丁○○訴請及法務部調查局嘉義市調查站移送，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○及共犯洪純文均供承正府公司以附表一所示投資人名義，在康和證券附表一所示投資人股票帳戶，代為操作股票買賣；並以戊○○名義與附表二所示投資人簽立協議書，約定每月給予附表二所示投資人原投資金額百分之十利潤；及由附表三所示投資人購買正府公司認股憑證，約定每月給予附表三所示投資人原投資金額百分之五利潤之事實。然否認有違反證券交易法、銀行法及公司法等犯行，辯稱：正府公司係經濟部核准從事證券投資顧問之公司，公司業務由洪純文負責，伊未參與。另正府公司並未經營存款業務，而伊所提供土地原係供予洪純文設定抵押，未料洪純文將土地又轉押予附表二編號01至04所示投資人，該四位投資人有無將錢交予洪純文，伊不知情；至正府公司認股憑證則係洪純文藉經營正府公司之便，向附表三所示投資人收取款項所用云云。惟查：
㈠違反證券交易法第一百七十五條（同法十八條）、公司法第十五條部分：
被告戊○○未經證管會核准，以附表一所示投資人在康和證券股票帳戶，代理買賣股票等情，已據附表一所示投資人丁○○、甲○○、 呂陳素雲 於原審指述歷歷（詳原審卷一○○頁、二二二至二二六頁）。即被告戊○○於嘉義市調查站及原審均供稱，正府公司確有刊登廣告招攬營業員，向投資人建議委託正府公司買賣股票，收集投資戶資金，以進行股票買賣，並與客戶簽訂協議書等情屬實（詳偵字一五二○號卷五頁、六頁正面，原審卷九五至一○八頁）。由此可見，被告戊○○確有經營證券投資顧問事業無訛。又正府公司所營事業項目為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業，有卷附經濟部公司執照及臺灣省嘉義市政府營利事業登記證各一紙可按（詳外放塑膠卷夾）。準此以解，正府公司經營證券投資顧問事業，顯非屬正府公司所得經營業務。此外並有扣案附表五所示物品、借款協議書、小額投資協議書、借款投資協議書，暨附表四所示投資人資金往來明細在卷可證（詳一五二○號偵查卷第八頁、卅三至三六頁，五九二號他字偵查卷第五至十四頁，原審卷第二四一至二五七頁）。凡此均足認被告戊○○逾越正府公司業務登記範圍，而經營證券投資顧問業務，甚為灼然。至被告戊○○辯稱，其係經附表一所示客戶同意，始代為操作買賣股票云云。惟查從事證券投資顧問事業，苟未經主管機關核准即屬違法，要難以經客戶委任而解免其責。被告戊○○所辯，為卸責之詞，委無可取。綜上所述，被告戊○○違反公司法第十五條及證券交易法第十八條行為，事證明確，堪以認定。
㈡違反銀行法第一百廿五條（同法第廿九條第一項）、公司法第十五條部分：
被告戊○○於嘉義市調查站供稱，正府公司登記負責人係伊兒子蔡孟憲，實際負責人則為伊本人等語（詳偵字第一五二○號卷四頁背面）。又同案共犯洪純文於嘉義市調查站供稱，正府公司公司實際負責人為戊○○等語（詳偵字第一五二○號卷十一頁正面）。兼以與附表二、三投資人簽訂「小額投資協議書、合約書或借款投資協議書」者，亦為戊○○。且附表二、三投資人係將其等投資金額交付戊○○等情，不僅有「小額投資協議書、合約書或借款投資協議書」附卷可稽，更經附表二、三所示投資人於偵審中到庭供證明確，足徵被告戊○○確為正府公司對附表二、三所示投資人為吸收資金之實際負責人無訛。被告戊○○為達經營證券投資顧問事業目的，或以簽訂「小額投資協議書、合約書或借款投資協議書」方式，招募附表二所示客戶投資，約定每月給予投資人原投資金額百分之十之利潤；或以交付正府公司認股憑證方式，招攬附表三所示投資人為正府公司股東，約定每月給予附表三之人原投資金額百分之五利潤等情，業經被告戊○○及共犯洪純文於原審供承在卷（詳原審卷二七至二三一頁），核與附表二、三所示投資人即證人甲○○、丁○○、 劉惠女 、己○○、乙○○、庚○○、丙○○、呂陳素雲於原審供述相符（詳原審二二二至二二四頁）。又扣案正府公司股東名冊，明確載有附表三所示投資人之投資股數與金額。另依偵查卷附「小額投資協議書、借款投資協議書及小額投資合約書」第二點約定，明確載明戊○○每月給予附表二、三投資人原投資金額百分之十之利潤，或百分之五之利潤。又依前開每月百分之五或十之利潤，換算其年報酬率，高達百分之六十或百分之一百二十，此各有股東名冊一份及「小額投資協議書、借款投資協議書、小額投資合約書」、土地登記謄本及被告交付丁○○、甲○○、呂陳素雲認股憑證在卷可憑（詳原審卷一一○至一一四頁，一五二○號偵查卷第廿五之一頁，他字五九二號偵查卷第四頁）。凡此均足認戊○○係以承諾給付不相當利息，誘使投資大眾投資，或使加入股東，向不特定人吸收資金，而給付與本金顯不相當報酬，與銀行法第廿九條之一所定「以收受存款論」情形相當，要屬經營正府公司登記範圍以外銀行存款業務無疑。綜上，被告戊○○違法經營公司登記範圍以外收受存款行為，事證明確，亦堪認定。
二、查被告戊○○未經證管會之核准，經營證券投資顧問事業。核其所為，係違反證券交易法第十八條第一項規定，應依證券交易法第一百七十五條規定論處。然證券交易法第一百七十五條原規定：違反第十八條第一項者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。被告行為後，該條文已於八十九年七月十九日修正為：違反第十八條第一項者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。比較新舊法，以舊法有利被告，依刑法第二條第一項規定，自應依修正前證券交易法第一百七十五條規定，論處被告罪刑。次按以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為銀行法第廿九條之一所明定。本件正府公司非銀行，竟向附表二不特定人收取款項及以交付正府公司認股憑證使附表三所示投資人加入為正府公司股東，約定每月給付百分之五或百分之十之利潤。依上開銀行法第廿九條之一規定，應以收受存款論。依此被告戊○○所為，顯違反銀行法第廿九條之一、第廿九條第一項規定。依前所述，被告戊○○係對附表二、三所示投資人為吸收存款行為之實際負責人，依銀行法第一百廿五條第二項規定，自應論以銀行法第一項之罪。但查銀行法第一百二十五條第一項原規定違反第廿九條第一項者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。被告行為後，該條文亦於八十九年十一月一日修正為：違反第廿九條第一項者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。比較新舊法，以修正前銀行法一百二十五條第一項規定，有利被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前銀行法第一百二十五條第一項規定，對被告論處罪刑。
三、次按經理人於執行職務範圍內，亦為公司負責人，為公司法第二十九條第一項、第八條第二項所明定；洪純文為正府公司經理，其知情且實際參與業務經營，自為公司負責人。另違反公司法第十五條第一項規定，經營公司登記範圍以外業務，係犯同條第三項之罪。而公司法同條第三項係規定，「公司負責人」違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑，並非規定「公司」違反前二項規定時，其負責人處一年以下有期徒刑。依文義解釋，該規定顯係身分犯規定，非將法人犯罪刑責轉嫁於負責人。依此被告戊○○雖僅為正府公司顧問，非正府公司登記負責人。但其從事公司登記範圍外之證券投資顧問事業，及銀行收受存款業務，對此等犯罪行為實施，被告戊○○與共犯洪純文，均有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第卅一條第一項規定，自屬公司法第十五條罪之共犯。被告戊○○與洪純文就上開所犯公司法第十五條、修正前證券交易法第一百七十五條、修正前銀行法第一百廿五條等三罪，彼此間均有犯意聯絡與行為分擔，應各論以共同正犯。被告戊○○以違反公司法第十五條規定，經營公司登記範圍以外業務，而從事吸收資金，及經營證券投資顧問事業。則被告戊○○所犯上開三罪間，彼此間顯均有方法結果牽連關係，應從一重，依修正前銀行法第一百廿五條罪論處。被告戊○○前於八十六年間因侵占罪，經判處有期徒刑五月確定。復於八十七年間因詐欺罪，經判處有期徒刑一年四月確定，定應執行有期徒刑一年八月，於八十八年二月廿八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，加重其刑。
四、原審以被告戊○○罪證明確，因予適用修正前證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條，修正前銀行法第廿九條第一項、第廿九條之一、第一百廿五條，公司法第十五條第三項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第廿八條、第卅一條第一項、第五十五條、第四十七條、第卅八條第一項第二款規定，並審酌被告戊○○不思正當工作，竟貪圖不法，與共犯洪純文，共同為達經營證券投資顧問事業目的，以認股憑證、小額投資名義，給予顯不相當利潤，誘使投資大眾將股票帳戶及現金，交由其操作買賣，從事未經許可證券投資顧問事業，及銀行存款業務，危害社會金融秩序重大，且犯後堅不供出所吸收資金何在，復不賠償被害客戶，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年，以資懲儆。併說明扣案附表五所示物品，均為被告戊○○所有，為其供犯罪所用之物，已據其供明在卷，並依刑法第卅八條第一項第二款宣告沒收。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，空言不服，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：戊○○事實行為，並違反證券交易法第四十四條第一項規定，另涉犯同法第一百七十五條罪嫌云云。
㈠查被告戊○○是否另違反證券交易法四十四條第一項規定，端視被告行為，是否
經營同法第十五條所規定「證券業務」以為斷。然被告行為後，上開證券交易法第十五條規定「證券業務」已於八十九年七月十九日修正為：一、有價證券承銷及其他經主管機關核准相關業務。二、有價證券自行買賣及其他經主管機關核准相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准相關業務。而被告行為如違反證券交易法第四十四條第一項規定，係依同法第一百七十五條規定論處。茲證券交易法第一百七十五條亦於被告行為後修正，比較修正前後規定，修正前規定有利於被告，已如前述。準此，被告事實行為，是否違反證券交易法第四十四條第一項規定，當應依修正前證券交易法第十五條對「證券業務」所為定義，以為論斷，合先說明。
㈡次按證券商須經主管機關許可及發給許可證照，始得營業，非證券商不得經營證
券業務，證券交易法第四十四條第一項固定有明文。又所謂證券業務，依修正前證券交易法第十五條規定，包括有價證券承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間。又稱行紀者，謂以自己名義為他人計算，為動產買賣或其他商業上交易，而受報酬之營業；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約機會，或為訂約媒介，他方給付報酬之契約（民法五百七十六條、五百六十五條規定參照）。再所謂業務，係指以反覆為同種類行為之社會活動而言。被告戊○○前開事實行為有罪判決部分，均係以經營證券投資顧問事業為目的，已如前述，顯非以有價證券承銷及自行買賣為業務至明。至被告事實行為中，所謂代客操作買賣股票，其性質上屬代理，亦與上揭行紀、居間定義有別。是被告戊○○事實行為，顯與修正前證券交易法第十五條所規定「證券業務」有間，要無違反修正前證券交易法第四十四條第一項規定可言。此外復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有公訴人所指違反修正前證券交易法第四十四條第一項規定犯行，此部分犯行，本應為無罪諭知。惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十年八月七日附錄本件論罪科刑法條全文證券交易法第十八條：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。
修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第四十四條第一項至第三項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
銀行法第廿九條之一：
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第廿九條第一項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外滙兌業務。
修正前銀行法第一百廿五條：
違反第廿九條第一項規定，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
公司法第十五條公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要外不得貸與股東或任何他人公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
附表一
┌──┬──────┬──────┬────────────────┐│編號│投資人姓名│證券公司│帳戶號碼│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│01│甲○○│康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│02│ 周念慈 │康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│03│ 何俊諒 │康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│04│丁○○│康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│05│ 龔鏘舟 │康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│06│呂陳素雲│康和證券│0000000│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│07│ 趙淨雲 │康和證券│0000000│└──┴──────┴──────┴────────────────┘┌──┬──────┬──────┬────────────────┐│08│ 曾文香 │康和證券│0000000│└──┴──────┴──────┴────────────────┘附表二
┌──┬──────┬──────┬────────────────┐│編號│投資人姓名│投資金額│投資種類│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│01│己○○│十五萬元│小額投資合約書或借款投資協議書│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│02│乙○○│十五萬元│同右│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│03│庚○○│十五萬元│同右│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│04│丙○○│十萬元│同右│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│05│曾文香│十萬元│同右│└──┴──────┴──────┴────────────────┘┌──┬──────┬──────┬────────────────┐│06│ 張廣達 │卅六萬元│同右│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│07│呂陳素雲│四百五十萬元│同右│├──┼──────┼──────┼────────────────┤│08│洪純文及親友│共計二百萬元│同右│└──┴──────┴──────┴────────────────┘附表三
┌──┬──────┬────────┬────┬─────────┐│編號│投資人│投資項目│股數│金額│├──┼──────┼────────┼────┼─────────┤│01│丁○○│正府公司認股憑證│五百股│新台幣五十萬元│├──┼──────┼────────┼────┼─────────┤│02│甲○○│正府公司認股憑證│一千股│新台幣一百萬元│├──┼──────┼────────┼────┼─────────┤│03│何俊諒│正府公司認股憑證│一百股│新台幣十萬元│├──┼──────┼────────┼────┼─────────┤│04│劉惠女│正府公司認股憑證│五十股│新台幣五萬元│└──┴──────┴────────┴────┴─────────┘附表四
┌──┬──────┬────────────┬──────────┐│編號│投資人│銀行名稱│帳戶號碼│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│01│呂陳素雲│彰化銀行鹽分行│00000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│02│丁○○│玉山銀行│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│03│ 蔡孟祥 │玉山銀行│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│04│蔡孟憲│玉山銀行│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│05│丙○○│玉山銀行│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│06│洪純文│玉山銀行│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│07│ 洪黃 金枝 │高雄市三信合作社│00000000000000│└──┴──────┴────────────┴──────────┘┌──┬──────┬────────────┬──────────┐│08│周念慈│合作金庫憲德支庫│0000000000000│├──┼──────┼────────────┼──────────┤│09│甲○○│玉山銀行│0000000000000│└──┴──────┴────────────┴──────────┘附表五
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────────────┼───────────────┤│01│公司簡介│一冊│├──┼──────────────┼───────────────┤│02│投資協議書│八頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│03│買賣委託授權書│二頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│04│每日理財資訊報告表│一冊│├──┼──────────────┼───────────────┤│05│客戶帳號│三頁│└──┴──────────────┴───────────────┘┌──┬──────────────┬───────────────┐│06│客戶名冊│二頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│07│每日理財統計表│七頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│08│空白認股憑證│六十張│├──┼──────────────┼───────────────┤│09│客戶訪查資料│五十五頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│10│營利事業登記證│二頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│11│每日股票資訊│六十頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│12│員工資料表│十二頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│13│員工薪資表│四頁│├──┼──────────────┼───────────────┤│14│廣告徵客戶資料│一冊│└──┴──────────────┴───────────────┘