裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第130號民事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一三○號Ｋ
上訴人芸商企業股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十六日臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第二五三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾伍萬陸仟叁佰捌拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條，以職權減至相當之數額，而所謂相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，如債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨可資參照。經查：
㈠本件租賃糾紛，係肇因被上訴人甲○○未依約於租賃期間屆滿前六個月先以書
面通知上訴人芸商企業股份有限公司屆期不再續約，顯係可歸責於原告之事由，縱認此事由仍無解於上訴人違約之事實，亦應由被上訴人分擔部分違約責任，始符公平。
㈡又上訴人向台灣台南地方法院提起債務人異議之訴，聲請停止強制執行不僅依
法為被上訴人提供擔保，且於該事件審理期間，上訴人仍誠心按月依原租賃契約本旨計算租金提存於台灣台南地方法院提存所，俾供被上訴人領取，並未存有僥倖之心，冀圖賴債，被上訴人實未受有任何損害或減少利益。
㈢依目前社會經濟狀況而言，不動產景氣蕭條，房屋出租人考量及此，莫不大幅
調降租金誘使承租人繼續承租以增加收益，雖系爭房屋位處大武街、正新街口，鄰近奇美醫院，惟營業情形未佳，上訴人每日營收扣除人事及必要水電、稅捐，上訴人獲利實屬有限。準此，被上訴人請求依租金額二倍計算違約金，顯屬過高，請依法酌減。
㈣請審酌以上各情，依法酌減違約金數額。
（二）被上訴人因逾期三十八日（⒑⒈～⒒⒎）始通知上訴人不續約，依約應賠償上訴人違約金新台幣（下同）二十八萬五千元（７５００×３８＝２８５０００）為被上訴人自承；另被上訴人將上訴人提存租金計八十六萬八千二百二十元及擔保金三十萬元，抵償部分違約金，以上合計一百四十四萬三千二百二十元，有台灣台南地方法院民事執行處八十八年度執字第五三三八號案卷足按，爰依法主張抵銷之。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本乙件，聲請向台灣台南地方法院民事執行處調取該處八十八年度執字第五三三八號遷讓房屋強制執行事件全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人與上訴人芸商企業有限公司（以下簡稱芸商公司）之租賃糾紛至今業已訴訟二年又二個月，目前系爭房屋仍在上訴人芸商公司以芸商企業有限公司之名義霸佔之中（附件一：芸商之發票）。芸商公司自八十八年四月一日起即以債務人異議之訴及再審之法律訴訟拒絕歸還系爭租賃房屋；而芸商公司之上訴雖地方法院、高等法院及最高法院三審定讞判決敗訴，不得上訴。芸商公司仍狡詐不歸還系爭房屋，再以其股東 吳國生 、 郭秋宏 提出債務人異議之訴行其強佔系爭房屋之目地，目前此債務人異議之訴已經地方法院判決敗訴（附件三）。另本件請求違約金給付之訴訟，目前雖尚在鈞長審理上訴期間，芸商公司表面上雖聲稱已依法提供擔保，實際卻早已於地方法院審理期間，以其股東吳國生為債權人聲請以芸商公司為債務人之一百五十萬元本票強制執行（附件四）。且不論芸商公司是否勝訴，芸商公司已利用法律漏洞確保部份提存擔保金可拿回。霸佔房屋不還，提存之違約金又要拿回，正義公理何在？
（二）芸商公司違約業已經法院三審定讞，謹根據被上訴人與芸商公司之租賃契約，芸商公司自八十八年四月一日起即已違約，自今已違約達二十六個月之久。若扣除本次請求之八個月違約金（八十八年四月一日至八十八年十一月三十日），被上訴人尚有十八個月之違約金（八十八年十二月一日起迄今）可請求。依照合約第六條規定，芸商公司每月須付租金五倍之違約金，故被上訴人可再向上訴人芸商公司請求違約金七百四十四萬一千八百三十元正（月租金８２６８７×５倍＝４１３４３５，４１３４３５×１８個月＝0000000）。
（三）被上訴人乃於八十七年十一月七日存證通知芸商公司合約到期不欲續租，謹附存證信函影本為證（附件五）故逾期通知之日數為三十七日（八十七年十月一日至八十七年十一月七日），非芸商公司所言四十七日。逾期通知之罰金為二十七萬七千五百元正（７５００×３７天＝２７７５００），且被上訴人作此承諾之前題為請上訴人芸商公司依約準時搬遷；迄今芸商公司仍強行霸佔系爭房屋，因此罰金之事已不成立。芸商公司尚未給付之違約金達七百四十四萬一千八百三十元正之數，其公司資本額僅為三百萬元，若芸商公司惡意宣佈解散，被上訴人即求償無門。故若有抵銷之情況，懇請 鈞長順延 被上訴人所請求之違約金月數，而非讓芸商公司有機會可領回其提存保證金。
（四）被上訴人於租約到期前即存證明確告知芸商公司不欲續租，芸商公司於租約到期後藉口提起債務人異議之訴，且在債務人異議之訴審理期間（八十八年四月一日至八十九年四月三十日共十三個月），芸商公司或以法院提存，或以郵局匯票之方式，片面表示欲支付租金。被上訴人因已察覺芸商公司之意圖已非單純租賃，均存證告知其所給付金錢為部分違約金，非租金，此筆金額共計一百一十二萬八千六百八十六元整（８６８２２×１３個月＝0000000）。事實證明芸商公司於債務人異議之訴確定敗訴之後，自八十九年五月起芸商公司即不再匯款，而直接行其霸佔之實，絕非芸商公司訴狀中第四點所聲稱被上訴人未有實際損害。房子被霸佔十三個月（八十九年五月一日起迄今），而未有任何名義之收入，不算損害嗎？
（五）系爭房屋位處奇美醫院急診出口三角窗，為極佳之商業點，芸商公司經營便利商店並於騎樓擺設電玩營業，營業情形極佳，收入甚豐，因此心生歹念，以訴訟之名行霸佔之實，謹附照片為證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提發票二紙、判決書影本二件、公司變更登記表影本乙件、聲請強制執行狀影本乙件、存證信函影本十四件、存證信函回執影本二紙、經濟部公司執照影本乙紙、提存通知書影本三件、照片四張為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱八十八年度南簡字第九七三號、八十八年度簡上字第二三六號、最高法院八十九年度台簡上字第二０號民事案卷，及台灣台南地方法院八十八年度執字第五三三八號、九十年度執速字第八０一七號執行案卷，並函請台南縣稅捐稽徵處檢送芸商企業股份有限公司八十六年度至八十九年度之營業稅及營利事業所得稅資料。
理由
一、本件被上訴人係起訴主張上訴人於兩造之租賃關係終止後，仍拒不遷讓房屋，為此依租賃契約第六條規定，請求上訴人給付違約金。上訴人雖辯以原告於八十八年四月一日即具狀提出公證書為執行名義向鈞院聲請強制執行，請求執行交還房屋及違約金，是該違約金既受執行名義效力所及，被上訴人提起本件訴訟，自無受保護之必要等語。惟查據被上訴人所提公證書，其上就「約定逕受強制執行者其本旨」一欄係載稱：「承租人如不依限給付租金或租期屆滿不交還租賃物時應逕受強制執行」，依此關於因兩造之租賃契約而生之違約金，顯非得逕為強制執行之標的，上訴人抗辯被上訴人得逕依公證書所載就違約金部分聲請強制執行，被上訴人提起本件訴訟，為無保護之必要云云，即屬無據，附此敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年五月十七日向其承租門牌號碼台南縣永康市○○街○○○號之房屋（範圍為一、二樓及地下室）（下稱系爭房屋），租期自八十五年六月一日起至八十八年三月三十一日止，依兩造簽訂之租賃契約書第二十二條規定，兩造同意若不續約須於租賃到期前六個月以書面通知對方，惟其於八十七年十一月七日方以存證信函通知上訴人不再續約，上訴人即於八十七年十一月三十日以台南中正路郵局第一八二四號存證信函覆被上訴人，稱被上訴人已逾三十七日始通知不再續約，即已違約，依雙方合約規定每日應賠償上訴人七千五百元。其亦立即函覆願付違約罰款之責任，詎租期屆至，上訴人仍不搬遷，經其於八十八年四月一日具狀向台灣台南地方法院民事執行處聲請強制執行，請求執行交還房屋及違約金，並開始強制執行程序中，上訴人竟提起債務人異議之訴，及聲請停止強制執行。嗣該案經最高法院八十九年度台簡上字第二十號裁定上訴人敗訴確定在案，為此請求上訴人給付違約金。又本件租賃契約每月租金八萬二千六百八十七元，依照契約約定如有違約每月應以五倍計算，但被上訴人願縮減違約金以二倍核計即可，即上訴人每月應付之違約金為十六萬五千三百七十四元，又上訴人迄今拒不搬遷，茲先請求自八十八年四月一日起至八十八年十一月三十日止之違約金，總計為一百三十二萬二千九百九十二元，又因上訴人供擔保之金額為一百三十萬九千六百元，故以上訴人供擔保之金額為請求數額，求為命上訴人應給付被上訴人一百三十萬九千六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：被上訴人既自承其未依租約於租賃期間屆滿前六個月先以書面通知上訴人屆期不再續約，顯係可歸責於被上訴人之事由，上訴人因之依法提起債務人異議之訴訴請救濟，即無不合，縱歷經三審判決上訴人敗訴確定，仍不得以此判決結果，反認上訴人應負違約之責，況上訴人仍按月依原租賃契約之約定將每月租金提存於法院，被上訴人實未受有任何實際損害或減少利益，而且因景氣不好，上訴人利用系爭房屋，獲利有限，請求再酌減違約金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造於八十五年五月十七日簽訂系爭房屋租賃契約，約定租期自八十五年六月一日起至八十八年三月三十一日止，租金自八十五年六月一日起至八十六年四月三十日止為每月七萬五千元，自八十六年五月一日起至八十七年四月三十日止每月七萬八千七百五十元，自八十七年五月一日起至八十八年三月三十一日止為每月八萬二千一百八十七元，及系爭房屋租賃契約書第二十二條約定：「甲乙雙方同意若不續約須於租賃到期前六個月通知對方」，惟被上訴人未依前開規定於八十七年九月三十日前通知上訴人，而遲至八十七年十一月七日始以台南十三支第八八一號存證信函通知上訴人不欲續約之意思，上訴人即於八十七年十一月三十日以台南中正路郵局第一八二四號存證信函覆被上訴人，稱被上訴人已逾三十七日始通知不再續約，即已違約，依雙方合約規定每日應賠償上訴人七千五百元。其亦立即函覆願付違約罰款之責任，詎租期屆至，上訴人仍不搬遷，經其於八十八年四月一日具狀向台灣台南地方法院民事執行處聲請強制執行，請求執行交還房屋及違約金，並開始強制執行程序中，上訴人竟提起債務人異議之訴，及聲請停止強制執行。嗣該案經最高法院八十九年度台簡上字第二十號裁定上訴人敗訴確定在案之事實，業據提出房屋租賃契約書（參見原審卷第四一頁至四三頁）、台南十三支郵局第八八一號存證信函（參見原審卷第六頁及本院卷）、台南中正路郵局第一八二四號存證信函（參見原審卷第七頁）、台南南門路郵局第二二四號存證信函（參見原審卷第九頁）、台灣台南地方法院八十八年度南簡字第九七三號、八十八年度簡上字第二三六號、最高法院八十九年度台簡上字第二０號民事判決（附於原審卷第十至十八頁）各一件為證，復為上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱台灣台南地方法院八十八年度執字第五三三八號、九十年度執速字第八０一七號執行案卷查明屬實，堪信為真實。
四、按租賃定有期限者，租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定有明文。被上訴人主張系爭租賃契約既於八十七年十一月七日通知上訴人終止租約，則兩造之租賃關係自應依系爭房屋租賃契約之約定於八十八年三月三十一日屆滿而終止，惟此則為上訴人所否認，並以係被上訴人未於租期屆滿前六個月通知上訴人終止租約，乃被上訴人違約在先云云置辯。惟查：
（一）系爭契約書第二十二條固約定：「甲乙雙方同意若不續約須於租賃到期前六個月書面通知對方。」，然依系爭房屋契約前後文內容觀之，該條規定目的在賦與契約雙方於不願續訂租約時，儘早通知他方，俾使他造及早因應，非謂未遵守此一約定，則視為兩造已有續訂租約之意思，此從該條條文非約定：「倘雙方未於租賃契約到期前六個月書面通知對方，即視同雙方同意續約」即明。況被上訴人未遵守期限於八十七年九月三十日前通知被告，而遲至八十七年十一月七日以台南十三支郵局第八八一號存證信函通知上訴人不再續約之情事時，被上訴人亦於八十七年十一月三十日以台南中正路五支郵局第一八二四號存證信函覆稱：「本公司於八十七年十一月十七日接獲王小姐之存證信函表示租期屆滿不再續約云云，與合約上揭規定即有未合（依合約規定應於八十七年九月三十日以前書面通知才有效），若王小姐執意不願續租，即已違約，依雙方合約第二十四條規定，應每日賠償本公司七千五百元」等語，顯見上訴人主觀上亦認定一方未依契約第二十二條通知對方不續訂租約，其效力僅係他方得一契約第二十四條請求違約之一造依每日七千五百元賠償，而非可據以認定兩造合意續訂契約。
（二）又本件前經被上訴人聲請強制執行，經原審法院以八十八年度執字第五三三八號強制執行案件受理在案，嗣上訴人以依系爭租賃契約第二十二條約定之真義，解為被上訴人如欲收回租賃物，應於屆期六個月以書面通知上訴人，逾期即不得拒絕上訴人續約為理由，而提起債務人異議之訴，經原審法院以八十八年度簡上字第二三六號判決認定：「兩造於租賃契約書第二十二條約定：『甲乙雙方同意若不續約須於租賃到期前六個月書面通知對方。』本條約定之目的，在預告對方於租賃契約期限屆滿時，不再續約，藉以促使出租人得於通知期限內就租賃標的物之利用，儘早規劃，或收回自用，或另覓他人承租；亦使承租人得於租期屆至前，及時另覓房屋承租，避免損害。倘雙方違反此一預告之通知義務，對於雙方所造成之損失，自應負債務不履行之損害賠償責任。本約定之目的，僅在課予雙方之預告通知義務，以避免損失，並未約定違反者，即推定兩造間另行成立一新的租賃契約。此觀之同條文義並非約定『倘未於租賃到期前六個月書面通知對方，即視同雙方同意續約』亦明。再參照租賃契約書第六條約定：乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃物房屋誠心按照原狀遷空交還甲方。依據本條約定，亦明示租約於期滿時消滅，如欲續租仍須得被上訴人之同意。益徵違反上開第二十二條之約定者，僅生損害賠償責任問題，而無推定租約繼續存在之意。況被上訴人於租約屆滿前四個餘月即以書面通知上訴人反對續約之意思表示，兩造間之租賃契約於租約期滿時即行消滅。」駁回上訴人所提之訴訟，並經最高法院以八十九年度台簡上字第二十號民事裁定維持該判決確定，上訴人仍不服，而提起再審，仍經台灣台南地方法院以八十九年度再易字第一０號民事裁定、本院八十九年度抗字第六五五號民事裁定駁回，此有被上訴人所提原審法院八十八年度南簡字第九七三號判決、八十八年度簡上字第二三六號判決、最高法院八十九年度台簡上字第二十號裁定各一件附於原審卷，及台灣台南地方法院八十九年度再易字第一０號民事裁定、本院八十九年度抗字第六五五號民事裁定各一件附於本院卷可憑，並經本院依職權向台灣台南地方法院調該院八十八年度南簡字第九七三號、八十八年度簡上字第二三六號、最高法院八十九年度台簡上字第二０號民事案卷查核甚明。
（三）綜上，被上訴人主張兩造之租賃關係已於八十八年三月三十一日屆滿而終止，應足認定。
五、次按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第四百五十五條定有明文。查兩造就系爭房屋之租賃關係於八十八年三月三十一日終止，已如前所述；再依系爭房屋租賃契約書第六條約定：「乙方於租期屆滿時，除經甲方同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止」，而上訴人迄今仍於系爭房屋營業，有被上訴人提出之二紙發票，及台南縣稅捐稽徵處新化分處九十年六月十一日（九０）南縣稅新分一字第９００２１９１８號函所附之營業稅申報資料可憑，復為上訴人所自認（參見本院九十年五月三十一日準備程序筆錄），則被上訴人自得請求上訴人遷讓系爭房屋。上訴人雖辯稱本件係因被上訴人違約在先，未依系爭租賃契約第二十條之規定，於租賃契約約期屆滿半年前通知上訴人不再續約，此係可歸責於被上訴人，上訴人並仍按月依原租賃契約之約定將每月租金提存於法院，及上訴人利用系爭房屋因景氣不好，獲利有限，請求再酌減違約金云云。惟查：
（一）被上訴人未依約於租期屆滿半年前通知上訴人不續訂契約，就此違約事實之效果，係被上訴人應依租賃契約第二十四條約定，負擔每日七千五百元之違約金，尚無阻於兩造租賃關係已終止之事實，已如前述，則被上訴人之違約行為，與租賃關係已終止、上訴人應遷讓系爭房屋之行為，核屬兩事，自不得據以否定被上訴人請求被告給付違約金之事實。則被上訴人依系爭房屋租賃契約第六條約定，請求上訴人依租金五倍數額給付違約金，即屬有據。而本件訴訟被上訴人僅請求上訴人應給付自租約終止後即八十八年四月一日起至八十八年十一月三十日止，依租金二倍計算之違約金，既未逾系爭租賃契約約定之違約金數額，則被上訴人之請求即為有理由，應予准許。
（二）復按違約金乃當事人為確保債務之履行，約定於債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二百五十二條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院四十九年台上字第八０七號判例參照。上訴人固抗辯因景氣不好，獲利有限，請求再酌減違約金云云，惟查，本件租賃契約期限明確，被上訴人雖違約未於租期屆滿前六個月預先通知，然仍距租期屆滿前將近五個月（差距三十七天）即通知上訴人不再續租，依通常情形，已足令上訴人從容準備另行覓屋再為搬遷，且被上訴人亦表明願負違約之責，願每日賠付上訴人違約金七千五百元，詎上訴人竟僅以被上訴人遲延通知，視為續租，租賃關係因而存在，提起債務人異議之訴，經敗訴確定後，仍拒不遷讓系爭房屋，並再行提起再審，經原審法院及本院裁定駁回後，猶以上訴人之股東吳國生、郭秋宏名義提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，有台灣台南地方法院九十年度訴字第九九號民事判決、上訴人公司變更登記表影本各一件在卷足稽，並經本院調閱台灣台南地方法院八十八年度執字第五三三八號、九十年度執速字第八０一七號執行案卷查核屬實，一再以片面之理由阻止被上訴人收回房屋，致被上訴人迄今無法就系爭房屋再行利用，而喪失再行出租或其他使用收益之利益，且因上訴人拒不搬遷，視已為公證之租賃契約為無物，任意提起債務人異議之訴，又聲請停止執行，使被上訴人不得已出庭表示意見，並支出訴訟費用，若加計通貨膨脹指數，則被上訴人因上訴人續行占用系爭房屋之行為，即受有消極損害及積極損害；參以系爭房屋位處大武街與正新街口，於奇美醫院急診室大門之左近，上訴人並於走道擺設多台電動玩具，人潮洶湧，上訴人又遲不搬遷，顯示商機鼎盛，此有被上訴人所提照片五張可稽；再者，本院依職權函台南縣稅捐稽徵處查詢有關上訴人八十六年度至八十九年之營業稅及營利事業所得稅，經財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所，及台南縣稅捐稽徵處新化分處分別以九十年六月八日南區國稅新化資字第９００１８３９１號函及九十年六月十一日（九０）南縣稅新分字第９００２１９１８號函附相關資料，可得確知，上訴人至八十九年十二月尚在營業，且上訴人八十九年十月應納稅額為三萬三千一百七十三元，以營業稅係課５％計算，上訴人八十九年十月營業額為六十六萬三千四百六十元（即九月、十月，３３１７３÷５％＝６６３４６０），另同年十二月應納稅額為九千四百二十二元，該當月之營業額為十八萬八千四百四十元（９４２２÷５％＝１８８４４０），再加上未能列入核課稅捐之電動玩具收入，上訴人利用系爭房屋之營業額非在少數，又上訴人並未再給付租金（所給付之金錢均抵充部分之違約金，詳如後述），故本院考量上開情狀，亦認被上訴人因本件所受損害，以按月給付三倍租金之違約金，應為相當。原審法院依職權既已為違約金之酌減，且被上訴人主張依租金二倍請求給付違約金，況查上訴人迄今尚未交還房屋，即有違誠信及租賃契約之約定，是以，被上訴人請求再予酌減違約金即無理由。
（三）又上訴人以被上訴人因逾期三十八日始通知上訴人不續約，依約應賠償上訴人違約金二十八萬五千元；另被上訴人將上訴人提存租金計八十六萬八千二百二十元及擔保金三十萬元，抵償部分違約金，合計一百四十四萬三千二百二十元（按經計算應為一百四十五萬三千二百二十元）等情，主張依法抵銷之云云。經查：
１、依系爭租賃契約第二十二條之約定，被上訴人不欲續約時應於半年前（即八十七年九月三十日）通知上訴人，惟上訴人遲至八十七年十一月七日始發存證信函通知，上訴人並於同日接獲通知，有台南十三支郵局第八八一號存證信函及回執在卷足參，是以，依系爭租賃契約第二十四條之規定，被上訴人即應負違約責任，此並經被上訴人以八十七年十二月十七日台南南門路郵局第二二四號存證信函自陳在卷；被上訴人固主張該承諾之前題，係請上訴人芸商公司依約準時搬遷，期使有給付違約金之責任，然迄今上訴人芸商公司仍強行霸佔系爭房屋，因此罰金之事已不成立等語，惟被上訴人之所以須給付違約金，乃因其未依約於租期屆滿前六個月通知上訴人不再續約，因而違約，顯較上訴人事後不搬遷而違約，發生時點在前，原因亦不同，且其亦已同意賠償，有上開台南十三支郵局第八八一號存證信函內容可據，則被上訴人即應對上訴人負違約責任，而被上訴人之通知送達上訴人時為八十七年十一月七日，距租期屆滿前六個月，尚有三十八天，以每日七千五百元計算，共計二十八萬五千元，故上訴人主張就被上訴人應付之違約金二十八萬五千元予以抵銷乙節，應予准許。
２、就提存租金八十六萬八千二百二十元部分上訴人亦主張應予抵銷，然查，該八十六萬八千二百二十元之金額，除八十八年四月十五日、同年五月十二日、同年六月十五日因上訴人欲寄租金與被上訴人，被上訴人拒收後，上訴人乃提存之，其餘八十八年七月至八十九年四月部分均經被上訴人收受郵局匯票後，以存證信函表示該部分之金額由其收受當作部分違約金，有被上訴人於九十年六月十一日所提答辯狀所附之存證信函十三紙及提存書三件在卷足考，此亦為被上訴人於台灣台南地方法院民事執行處八十八年度執字第五三三八號執行案之八十九年四月二十七日民事聲請狀所附計算表所自認，再依上開十紙存證信函之內容，被上訴人主張留置匯票之目的，係在充作部分違約金，是以，就此部分，上訴人主張予以抵銷核屬有據，應予準許。另上訴人所提存之擔保金共一百三十萬九千六百元，並未為被上訴人所領取，僅係聲請扣押中，而訴外人吳國生竟以本票裁定聲請執行，而併付執行中，業經本院調閱上揭執行卷查明，上訴人抗辯已經被上訴人領取云云，顯不可採。
３、依系爭房屋租賃契約第五條約定，上訴人提供三十萬元予被上訴人供作「押租保證金」，惟依該條文係約定：「甲方（即被上訴人）於乙方（即上訴人）遷空、交還房屋後無息退還之」，惟本件上訴人迄今仍於系爭房屋營業，尚未搬離，自無上開條文之情形，上訴人主張以押租保證金三十萬元抵償違約金，即屬無據，不應准許。
４、綜右所述，上訴人得主張抵銷之金額為一百十五萬三千二百二十元（000000＋８６８２２０＝0000000），被上訴人僅起訴請求給付八十八年四月一日起至同年十一月三十日止之違約金一百三十萬九千六百元，則經抵銷後，僅得請求上訴人給付違約金十五萬六千三百八十元（0000000－0000000＝１５６３８０）。另被上訴人雖再主張，若有抵銷之情況，請准予順延被上訴人所請求之違約金月數等語，惟查，民事訴訟法係採處分權主義，亦即依民事訴訟法第二百四十四條第一項之規定，當事人應將訴訟標的表明、提出於法院，惟被上訴人於本院僅為大概、模糊請求「順延被上訴人所請求之違約金月數」，且又就抵銷與否及其金額有爭執，並未明確表明請求追加訴訟標的及其金額，從而，被上訴人之主張，本院尚難准許其請求，惟上訴人迄未搬遷，被上訴人至少尚得以請求給付之違約金，至本件言詞辯論終結之日止共有十九個月又十七日，既未經本院審酌，被上訴人自得另訴請求，併此說明。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違反系爭房屋租賃契約之約定，應負違約金賠償責任為可採，另上訴人所辯其已給付部分為違約金，並主張抵銷尚屬可採，其餘所辯均為無可取。依系爭租賃契約之約定，被上訴人自得請求上訴人違約金。從而，被上訴人本於租賃契約法律關係，請求上訴人於十五萬六千三百八十元之範圍內給付違約金為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。而查，上訴人係於本院始主張抵銷，是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。惟因上訴人於本院主張抵銷部分已給付金額，致被上訴人得請求之金額有異於原審判決，是上訴人就此部分，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，逾上開部分之金額，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十年八月一日
法院書記官黃文生