裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第1291號民事判決
裁判日期：民國105年10月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第1291號原告信東資產管理股份有限公司法定代理人 胡紹逸 訴訟代理人 詹聰哲 律師被告 廖昭富 訴訟代理人 莊秀銘 律師
楊鎮宇 律師 黃煊棠 律師被告 陳添發
劉祥宏 林榮發 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第41條第1項前段、第3項分別亦有明文。經查，本件原告對於被告廖昭富與被告陳添發、被告劉祥宏及被告林榮發之債權有爭執，遂於民國104年11月16日具狀就本院民事執行處於104年8月25日製作、擬定於104年11月20日實行分配之分配表聲明異議，本院民事執行處並未按原告之異議而更正分配表，原告即於分配期日起10日內之
104年11月25日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴狀影本為證等情，業經本院依職權調取本院10
1年度司執字第3615號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）卷宗查核無訛，並有原告所提民事聲明異議狀在卷可稽（見本院卷第6頁），原告既已於分配期日前具狀聲明異議，嗣於分配期日起10日內提起分配表異議之訴，並提出起訴之證明，揆諸前揭規定，自已遵守強制執行法第41條第
3項所定之期間，是原告提起本件訴訟，程序即無不合，合先敘明。
二、次按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判要旨參照）。經查：㈠原告於104年11月25日起訴時主張被告廖昭富對被告陳添發、被告劉祥宏及被告林榮發之債權不存在，訴之聲明原為：「本院100年度司執字第84609號清償債務強制執行事件，於104年8月25日（原告誤載為104年9月9日，應予更正）所製作之分配表中，表1次序3及7、表2次序17、表3次序21所列被告廖昭富債權新臺幣（下同）1,227,470,952元，均不准列入分配。分配予被告廖昭富之金額應改分配予原告及其他債權人（見本院卷第4頁）。原告嗣因本院民事執行處於105年1月19日就原分配表中普通債權部分為更正，而於本院105年3月23日言詞辯論期日當庭變更聲明為「本院100年度司執字第84609號清償債務強制執行事件，於105年1月19日作之分配表（下稱系爭分配表）中，表1次序3及7、表2次序17、表3次序21所列被告廖昭富債權1,227,470,952元，均不准列入分配。分配予被告廖昭富之金額應改分配予原告及其他債權人（見本院卷第76頁）。原告復於105年4月25日具狀將訴之聲明變更為「本院系爭執行事件之系爭分配表中，表1次序3及7、表3次序21所列被告廖昭富債權1,227,470,952元，均不准列入分配。分配予被告廖昭富之金額應由執行法院重新分配。」，並將前開聲明列為先位聲明，另追加備位聲明：「本院系爭執行事件之系爭分配表，關於被告廖昭富之分配順序，除表1次序3執行費704,353元應優先分配外，表1次序7、表3次序21之債權金額應改列為普通債權按債權比例受分配。」（見本院卷第81頁及反面），核原告上開更正訴之聲明、追加備位訴之聲明部分與起訴時所為主張，均係基於兩造爭執被告廖昭富對於被告陳添發、被告劉祥宏及被告林榮發是否有1,000,000,000元之連帶債權（下稱系爭債權）及第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）存在之同一基礎事實，且追加之訴與原請求之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，是原告所為訴之變更，與前揭規定並無不符，應予准許。㈡原告又於105年5月5日具狀更正聲明為「先位聲明：本院系爭執行事件之系爭分配表中，表1次序3及7、表2次序17、表3次序21所列被告廖昭富債權1,227,470,952元，均不准列入分配。分配予被告廖昭富之金額應由執行法院重新分配。備位聲明：本院系爭執行之系爭分配表中，關於被告廖昭富之分配順序，除表1次序3執行費704,353元應優先分配外，表1次序7、表2次序
17、表3次序21之債權金額應改列為普通債權按債權比例受分配。」（見本院卷第108頁及反面），核原告此次先、備位聲明請求內容與前次並無所異，僅因漏載「表2次序17」而為更正，屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，與前揭規定相符，應予准許。
三、本件被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告前向本院聲請對被告陳添發所有、坐落於臺北市○○區
○○段○○段00000地號、應有部分4分之3之土地（下稱系爭陳添發所有土地）及被告劉祥宏所有、坐落於臺北市○○區○○段○○段00000地號、39-15地號、應有部分均為12分之3之土地（下稱系爭劉祥宏所有土地）與被告林榮發所有、坐落於臺北市○○區○○段○○○○○號、39-12地號、39-15地號之土地（應有部分各為6240分之1078、12分之3、12分之3，下稱系爭林榮發所有土地）共4筆土地為強制執行，經本院民事執行處以100年度司執字第84609號清償債務強制執行事件受理，嗣併入系爭執行事件執行，系爭陳添發所有土地、系爭劉祥宏所有土地、系爭林榮發所有土地於102年3月27日拍定，本院民事執行處先於104年8月25日作成分配表，因有債權人對該分配表聲明異議，故依法更正後作成系爭分配表，惟被告廖昭富對於被告陳添發、被告劉祥宏及被告林榮發並無系爭債權存在，被告廖昭富既主張系爭債權係受讓自訴外人僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司），僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及訴外人 陳居德 （下稱陳居德）、 盛素月 （下稱盛素月）曾於77年間就坐落於臺北市○○區○○段（現改制○○○區○○段）五小段39-4地號、39-5地號、39-6地號、39-11地號、39-12地號（此39-12地號土地於87年10月8日經分割成為39-12地號及39-15地號土地）土地（此6筆土地以下合稱系爭土地）成立買賣契約並預付土地價金1,000,000,000元，因前開5人無法交付土地，故僑泰公司對前開5人有買賣土地之價金返還之債權存在，則依最高法院20年上字第709號判例、42年台上字第170號判例意旨、104年度台上字第610號判決等實務見解，被告即應就僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月間確有買賣契約存在、價金交付等事實負舉證責任。
㈡退步言之，即便本院認為僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥
宏、被告林榮發及陳居德、盛素月間確實存在系爭債權，系爭債權亦非系爭抵押權擔保效力所及，蓋系爭抵押權係設定於87年12月4日之普通抵押權，系爭抵押權所擔保之債權必須於87年12月4日以前即存在，然若被告廖昭富所主張之債權係基於僑泰公司與前開5人就系爭土地於88年5月31日所簽訂「不動產買賣契約書」（下稱系爭土地契約）所生之權利，系爭債權既成立於87年12月3日之後，自不可能為系爭抵押權擔保效力所及，僅得列入普通債權參與分配，與其他債權人之債權平等受償而不得優先受償；而若系爭抵押權係為擔保被告廖昭富主張存在於77年、78年間僑泰公司與前開
5人間就系爭土地之買賣契約而生之價金返還請求權，因該契約成立後尚未經解除，僑泰公司不能向前開5人請求返還價金，系爭債權既不存在，則系爭抵押權亦不存在；若系爭抵押權係擔保僑泰公司與前開5人間買賣契約之履行利益或信賴利益之損害賠償請求權，且據被告主張，系爭土地契約係僑泰公司與前開5人於88年5月31日所簽之「補充協議」，足見當時交付系爭土地之履行期尚未屆至，何來履行利益或信賴利益之損害？是「履行利益或信賴利益之損害賠償請求權」並不存在，系爭債權既不存在，則系爭抵押權亦失所附麗而不存在。基此，「價金返還請求權」、「履行利益之損害賠償請求權」及「信賴利益之損害賠償請求權」三者於87年12月4日系爭抵押權設定時均不存在，即便後來確實發生，亦不在系爭抵押權擔保範圍內，爰提起本件訴訟，並先位聲明：本院系爭執行事件之系爭分配表中，表1次序3及
7、表2次序17、表3次序21所列被告廖昭富債權1,227,470,952元，均不准列入分配。分配予被告廖昭富之金額應由執行法院重新分配；備位聲明：本院系爭執行之系爭分配表中，關於被告廖昭富之分配順序，除表1次序3執行費704,
353元應優先分配外，表1次序7、表2次序17、表3次序21之債權金額應改列為普通債權按債權比例受分配。
㈢被告固提出僑泰公司87年及86年12月31日財務報告（下稱系
爭財務報告），主張僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月間就系爭土地確有買賣契約存在及價金交付之事實，然系爭財務報告係於88年3月12日完成，距被告所主張僑泰公司於77年間與前開5人成立買賣契約、支付約1,000,000,000元之土地價款之事實已逾10年以上，簽證會計師如何確認10年前買賣契約是否存在、價金有無交付？況依公司法第228條之規定，財務報表係公司董事會編造，會計師僅係「查核、簽證」而已，故系爭財務報告尚不足以證明「買賣契約存在」與「價金交付」之事實。又依系爭土地契約及僑泰公司與被告林榮發、被告劉祥宏及陳居德於98年9月7日簽立之切結書（下稱系爭切結書）可知，僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發、陳居德、盛素月間就系爭土地之買賣契約顯然成立於88年5月31日，且系爭土地契約內毫無片語隻字可看出締約雙方在系爭土地契約之前有簽訂任何契約、系爭土地契約只是針對先前所簽訂之買賣契約為增補，足見被告所稱系爭土地契約為77年間所簽訂買賣契約之增補等語並無足採。
㈣另依一般不動產交易慣例及內政部提供之不動產買賣契約範
本，買賣不動產付款至少分四期：「簽約款」於簽約時支付、「備證款」於賣方備齊所有權移轉登記應備文件時支付、「完稅款」於核發土地增值稅及契稅稅單後數日內支付，同時應繳清稅款，「交屋款（尾款）」則於所有權移轉登記完成後支付，然僑泰公司身為專門從事土地開發交易之公司，竟於77年間購買系爭土地並將價金1,000,000,000元一次全部預付給被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月，賣方卻可不必過戶給買方，且一放就放超過10年，此情實難令人置信。又依土地稅法第5條之規定，土地增值稅由出售人負擔，土地增值稅之計算則以政府所公告之土地公告現值之差額計算，而被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月既係於77年6月至8月間 甫向渠 等前手購得系爭土地，倘如被告所稱前開5人係於77年間出售系爭土地，則於同一年度出售土地之情形下，土地公告現值並未調整，根本不用繳納土地增值稅；退步言之，即便以77年之土地公告現值即每平方公尺80,000元調漲至78年之110,000元計算，土地增值稅亦僅10,000,000元餘，日後土地公告現值持續調漲，豈不反而要繳更多？衡以前開5人所收受系爭土地價金1,000,000,000元，豈有不願繳納土地增值稅之理？被告稱前開5人不願先支付土地增值稅而不辦理系爭土地過戶事宜等語不符常理，足見事實上前開5人根本沒有將系爭土地出售給僑泰公司。
㈤再者，系爭債權之讓與過程甚不合理，若依被告所稱，僑泰
公司係因支付被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月1,000,000,000元而取得系爭債權，則為何僑泰公司願於94年12月30日以區區30,000,000元將系爭債權讓與 昇陽 建設企業股份有限公司（下稱昇陽公司）？且相隔不到兩年，雙方又於96年10月7日重新議價，議定之買賣價格竟暴漲6倍、改以180,000,000元出售，昇陽公司本可給付30,000,000元以取得系爭債權，卻同意增加給付150,000,000元；後昇陽公司持有系爭債權近4年，此期間臺北市房價上漲超過40%，昇陽公司卻於98年9月4日僅以200,000,000元出售系爭債權予富邦建設股份有限公司（下稱富邦建設公司），相較其成本180,000,000元，每年獲利僅2.5%，此尚不計入抵押權移轉登記之規費，對照當時五大行庫房貸利率約在2.5%左右，昇陽公司顯未獲利；富邦建設公司持有系爭債權1年4個月後，竟又於99年12月31日將其以200,000,00
0元買受之系爭債權除登記規費外、不加一毛錢再以200,000,000元讓售予被告廖昭富，富邦建設公司根本是賠本賣出，前開不合理之債權讓與過程僅有1個解釋，即僑泰公司當初根本未曾支付1,000,000,000元予被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月，系爭債權原屬虛偽設立，故僑泰公司、昇陽公司、富邦建設公司才會賠本移轉。
㈥據被告所提系爭財務報表第12頁最下方所載：「依本公司（
即僑泰公司）○○○區○○段○○段地主（即被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月）之協議，該筆土地交易嗣後若因故無法完成過戶，地主應返還本公司已支付之土地款及依銀行借款利率設算之利息。」，可知當事人間已經以特約約定當債務無法履行時之處理方式為返還價金，僑泰公司自不得再主張債務不履行之損害賠償，且不得主張履行利益之損害賠償，因主張履行利益即不得請求返還價金，更因已經以特約約定返還價金，僑泰公司亦不得主張信賴利益之損害賠償，此參系爭土地契約於88年5月31日簽訂時，雙方明知系爭土地已遭查封而陷於給付不能，卻仍於系爭土地契約第七條再次重申僅得請求返還土地價款之意旨至明；更何況曾任職於僑泰公司之訴外人 蘇威駿 （下稱蘇威駿）於本院104年度重訴字第1290號分配表異議之訴案件（下稱另案訴訟）中，已證稱「…考量公司的財務狀況，最後還是決定暫時不過戶，所以設定抵押權來保全支付的土地款」等語，足見僑泰公司對前開5人僅有價金返還請求權，而無給付不能之損害賠償請求權，「給付不能損害賠償請求權」業因雙方特約排除而不存在。系爭債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在，則其所擔保之債權範圍係過去已發生、現在仍存在或將來可能發生，即無詳究之必要。
㈦被告雖主張系爭抵押權係為擔保將來可發生之債權，即系爭
切結書所指「不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權」，惟原買賣契約既係成立於僑泰公司與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月之間，若要變更契約內容應經全體契約當事人同意，系爭切結書僅有被告陳添發、被告林榮發及陳居德3人之簽名，自難認有變更原契約之效力。且系爭切結書之內容僅有切結以下3點：
⒈是有交付價金、⒉是契約為雙方真意、⒊是以相當對價讓與前手，無一言及「不能交付土地之違約賠償請求權」，難謂被告廖昭富得以系爭切結書對被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月取得「不能交付土地之違約賠償請求權」，僑泰公司既從未取得「不能交付土地之違約賠償請求權」，自不能將該請求權讓與給後手昇陽公司或富邦建設公司，包括被告廖昭富在內。
㈧又被告雖引最高法院47年台上字第535號判例及98年度台上
字第541號判決，主張普通抵押權可擔保將來發生之債權，然最高法院47年台上字第535號判例僅泛指抵押權，未明白表示普通抵押權亦可擔保將來可發生之債權。契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，雖非法所不許，但此即為最高限額抵押，由最高法院62年台上字第776號判例意旨即可明白得知；另最高法院98年度台上字第541號判決並非判例、僅為單一個案，尚不具參考價值，最高法院87年度台上字第2045號判決、99年度台上字第1578號判決、103年度台上字第1893號判決即採不同見解，故將來發生之債權，僅得以最高限額抵押擔保，不得以普通抵押為擔保，應為定論。退步言之，縱認普通抵押可擔保將來發生之債權，依最高法院47年度台上字第535號判例及民法第758條所定之物權公示與公信原則，當事人必須另行約定且應載明於土地登記簿中，以保護第三人之交易安全，因此，被告應舉證雙方當事人間有約定系爭抵押權所擔保之債權包括將來發生之債權且經登記，否則不生物權之效力。
㈨被告主張其前手富邦建設公司曾以支付命令聲請狀方式對被
告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及盛素月為解除契約之意思表示，系爭債權除「給付不能損害賠償請求權」外，尚有「解除契約價金返還請求權」等語於法不合，蓋依富邦建設公司所提民事支付命令聲請狀之意旨，可知富邦建設公司係認為僑泰公司業已將買賣契約解除，故土地價款應返還予僑泰公司，而僑泰公司再將價金返還請求權讓與富邦建設公司，並無以支付命令聲請狀再解除一次契約之理，且解除契約需以意思表示向他方當事人全體為之，依督促程序發支付命令僅有催告之效力，而催告之性質乃意思通知，為準法律行為之一種，是富邦建設公司以聲請支付命令之方式解除契約，又僅向出售系爭土地之賣方其中4人而非被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月5人為之，並不合於民法第258條之規定。
二、被告廖昭富則以：㈠僑泰公司於77年間與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發
及陳居德、盛素月5人就系爭土地已成立買賣契約，僑泰公司早於77年、78年間已支付1,019,353,000元之土地價款予前開5人，惟因系爭土地與相鄰土地尚待整合而無立即開發之規劃，倘即移轉所有權登記，則前開5人須先支付土地增值稅，故雙方協議暫時先不辦理過戶，此有系爭財務報告為證。詎被告陳添發、被告林榮發於87年間因個人債務問題，分別與訴外人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）、中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）協商不成，系爭林榮發所有土地於87年12月4日遭中興銀行假扣押而處於給付不能之狀態，系爭陳添發所有土地於亦87年12月31日遭慶豐銀行假扣押，斯時因系爭土地一旦經出賣，僑泰公司將無從整合其前一次購買之系爭土地、與臨地共同開發興建房屋，縱被告劉祥宏及陳居德、盛素月移轉渠等應有部分，於僑泰公司亦無利益，依最高法院80年度台上字第2103號、91年度台上字第821號判決及民法第226條之規定，僑泰公司得請求前開5人給付全部不履行之損害賠償，遂要求前開
5人於系爭土地上設定系爭抵押權，以擔保其對前開5人確有1,000,000,000元之給付不能損害賠償債權，雙方並於87年12月4日完成系爭抵押權之設定登記，此觀他項權利證明書記載「權利價值」為「債權額新台幣壹拾億元整」、「債務人」為「連帶：林榮發、盛素月、陳添發、陳居德、劉祥宏」等語至明，且僑泰公司倘若不是一次合併購買系爭土地、前開5人是個別賣出其土地，則該個人就自己名下土地違約情形負返還或賠償責任即可，豈可能約定負連帶債務？是以，僑泰公司對前開5人確有系爭債權存在，系爭抵押權之設定亦屬有效成立。
㈡其後，僑泰公司於94年12月30日與昇陽公司簽訂債權讓與契
約書，昇陽公司嗣於95年2月13日經移轉登記為系爭抵押權之抵押權人，惟因雙方所定債權讓與之條件未能成就，雙方再於96年10月7日簽訂債權買賣補充協議書，約定讓與價金為180,000,000元，而原已移轉之系爭債權及系爭抵押權繼續由昇陽公司持有。後昇陽公司與富邦建設公司於98年9月
4日簽訂債權及抵押權讓與契約書，約定富邦建設公司以200,000,000元之對價自昇陽公司受讓系爭債權及系爭抵押權，而系爭債權及系爭抵押權之原始權利人僑泰公司、被告林榮發、被告劉祥宏及陳居德更於98年9月7日應富邦建設公司之要求，共同簽立系爭切結書以確認系爭債權及系爭抵押權均屬真正，富邦建設公司並於98年9月11日經移轉登記為系爭土地之抵押權人。而被告係於99年12月31日與富邦建設公司及昇陽公司共同簽訂「債權及抵押權讓與協議書」，約定被告以206,710,000元之對價自富邦建設公司受讓系爭債權及系爭抵押權，三方之所以約定對價為206,710,000元，係因富邦建設公司前僅給付昇陽公司系爭債權及系爭抵押權之讓售價金200,000,000元其中125,000,000元部分，尚有75,000,000元未為給付，三方乃約定被告除應給付昇陽公司75,000,000元，另應給付富邦建設公司同額價款125,000,00
0元及富邦建設公司已支付之支付命令費用、執行費等衍生性費用6,710,000元，合計206,710,000元，被告並於100年3月17日經移轉登記為系爭抵押權之抵押權人。是故，被告確實輾轉自原始權利人僑泰公司、昇陽公司、富邦建設公司受讓系爭債權及系爭抵押權等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告係於99年間向國內建築業頗負名望之富邦建設公司購買
系爭債權及系爭抵押權，因買賣當時富邦建設公司有檢附本院98年度司促字第25903號支付命令暨確定證明書及他項權利證明書，被告乃合理信賴系爭債權及系爭抵押權確實存在，被告僅為系爭債權及系爭抵押權之第四手受讓人，就系爭債權及系爭抵押權原始交易經過所涉之原因事實，多年後本難逐一提出證據證明，此非悖於常理。原告雖主張系爭債權成立於系爭抵押權設定之後，不可能為系爭抵押權擔保效力所及，僅得列入普通債權參與分配等語，惟被告輾轉受讓之系爭債權係僑泰公司於77年間就系爭土地與被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月所成立之買賣契約而生，前開5人於僑泰公司支付1,000,000,000元餘後未將系爭土地移轉登記，已陷於給付不能，自應返還僑泰公司1,000,000,000元；至系爭土地契約係僑泰公司與前開5人於77年間成立買賣契約及支付土地價款1,000,000,000元餘後，為資本化利息之問題而補充簽訂之契約，並非系爭債權原始成立及發生之依據，故本件是先有77年間的買賣契約才有88年5月31日之系爭土地契約，否則系爭財務報告豈可能記載預付土地款之內容為○○○區○○段○○段」、「86.12.31」、「已支付價款1,019,353千元」之「未來交易」？另原告主張前開5人欠僑泰公司之1,000,000,000元因系爭土地遭僑泰公司之債權人拍賣，等同前開5人已清償原本應歸還予僑泰公司之1,000,000,000元價金，前開5人已無返還1,000,000,000元之義務等語，毫無法律根據，顯屬荒謬。
㈣原告固主張若系爭抵押權係擔保僑泰公司與被告陳添發、被
告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月間就系爭土地於77年、78年間（被告主張係成立於77年間、非78年間）所成立之買賣契約之履行利益或信賴利益之損害賠償請求權，系爭抵押權於設定時既無所擔保之債權存在，則系爭抵押權亦失所附麗而不存在等語，惟僑泰公司與前開5人於87年12月4日所設定之系爭抵押權係為擔保將來可發生之債權，即系爭切結書所指「不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權」，依最高法院47年台上字第535號判例及98年度台上字第541號判決等實務見解，應屬合法有效。縱系爭抵押權設定之時，僑泰公司對前開5人之損害賠償債權尚未存在，系爭抵押權在「不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權」發生前，亦得有效成立及登記，無違抵押權成立上之從屬性，不因系爭抵押權係普通抵押權，而非最高限額抵押權，有所不同。
㈤被告輾轉受讓之系爭債權係僑泰公司於77年間就系爭土地與
被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月所成立之買賣契約而生，惟雙方交易於87年12月4日時有民法第226條所定給付不能之情形，僑泰公司自得依民法第256條、第259條規定解除買賣契約及請求返還已支付1,000,000,000元餘之土地價款；且富邦建設公司前於98年9月21日曾對被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及盛素月聲請本院發支付命令，請求原因事實已明確記載係因系爭土地遭多人查封致無法移轉所有權予僑泰公司、債務人依約應於買賣契約解除時共同將已收取土地買賣價款1,000,000,000元返還予僑泰公司等語，並經本院核發98年度司促字第25903號支付命令，該支付命令嗣於98年10月23日確定，是應認富邦建設公司至遲於98年10月23日時已向被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及盛素月為解除買賣契約之意思表示，系爭土地之買賣契約至遲於98年10月23日已發生解除之效力。基此，被告以第2順位抵押權人之身分，依強制執行法第34條第2項規定於系爭執行事件聲明參與分配，請求被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發連帶清償1,000,000,000元，請求權基礎除民法第226條規定之給付不能損害賠償請求權外，尚有民法第259條規定之解除契約價金返還請求權甚明；復參酌民法第260條規定之立法理由可知，前開2項權利其法律關係不同，請求權係個別存在，故被告主張解除契約價金返還請求權，亦不妨礙給付不能損害賠償請求權。
三、被告陳添發、劉祥宏、林榮發均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（兩造同意列本院104年度重訴字第1290號判決其中「三、不爭執事項」㈠至㈧部分，見本院卷第208頁）：
㈠被告陳添發為坐落於臺北市○○區○○段0○段00000地號
土地應有部分4分之3（即系爭陳添發所有土地）之所有權人，被告林榮發為坐落於同小段39-5、39-12、39-15地號土地應有部分各為6240分之1078、12分之3、12分之3之所有權人（即系爭林榮發所有土地）。
㈡被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發及陳居德、盛素月就
坐落於臺北市○○區○○段五小段39-4、39-5、39-6、39-1
1、39-12、39-15地號土地（即系爭土地）應有部分於87年12月4日設定系爭抵押權予僑泰公司，嗣於95年間系爭抵押權移轉登記予昇陽公司，於98年9月11日移轉登記予富邦建設公司，再於100年3月17日移轉登記予被告。
㈢訴外人愛璞資產管理有限公司（下稱愛璞公司）於101年4
月13日持臺灣 桃園 地方法院核發之91年度執字第4809號債權憑證為執行名義，向本院聲請對被告陳添發、被告林榮發及訴外人山仁工業股份有限公司（下稱山仁公司）之財產強制執行，經本院以101年度司執字第35747號給付票款執行事件受理在案，嗣經本院民事執行處於101年4月24日以北院木101司執未字第35747號函將前開執行事件併入系爭執行事件辦理。後訴外人昶富國際開發有限公司（下稱昶富公司）受讓愛璞公司對被告陳添發、被告林榮發及山仁公司之票款債權，並於101年12月14日具狀陳報本院。本院於104年8月25日製作分配表，並定於104年11月20日實行分配，昶富公司於104年11月16日具狀對被告廖昭富受分配債權部分聲明異議，並於104年11月25日提起分配表異議之訴，經本院以104年度重訴字第1290號分配表異議之訴事件受理。㈣被告廖昭富於100年11月14日持本院98年度司促字第00000
號支付命令暨確定證明書向本院聲請參與分配，併提出他項權利證書明及土地建築改良物抵押權移轉變更契約書，經本院以100年度司執字第109901號清償債務執行事件受理在案，嗣經本院民事執行處併入系爭執行事件中為參與分配。
㈤依系爭分配表所載，被告廖昭富於表1列為次序3執行費債
權704,353元、次序7第2順位抵押權債權原本1,000,000,
000元、利息226,766,599元，受分配金額為356,585,862元；表3列為次序21表2分配不足債權471,454,854元；昶富公司於表1列為次序44票款債權本金45,183,729元、利息23,292,246元，受分配金額為2,186,487元；表3列為次序
89表1分配不足債權66,289,488元，受分配金額為1,771,03
3元。㈥中興銀行於87年11月24日以被告林榮發擔任山仁公司保證人
，卻拒不還款，為恐日後有不能或難以執行之虞，向本院聲請假扣押，經本院於87年11月24日以87年度裁全字第4400號裁定中興銀行得以16,000,000元或同面額之中央政府建設公債甲類第二期債票供擔保後，得在被告林榮發財產47,000,000元範圍內為假扣押，並經中興銀行於87年12月2日以87年度存字第4790號提存事件提供擔保後，對被告林榮發財產聲請強制執行，本院以87年度執全字第2837號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月3日以北院義87民執全乙字第2837號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭林榮發所有土地辦理查封登記，經該地政事務所於87年12月4日辦竣登記。
㈦慶豐銀行於87年12月10日以被告陳添發擔任山仁公司保證人
，卻拒不還款，為恐日後有不能或難以執行之虞，向本院聲請假扣押，經本院於87年12月11日以87年度裁全字第4769號裁定慶豐銀行得以3,500,000元或同面額之臺北市政府建設公債86年度債票供擔保後，得在被告陳添發財產10,000,000元範圍內為假扣押，並經慶豐銀行於87年12月19日以87年度存字第5098號提存事件提供擔保後，對被告陳添發財產聲請強制執行，本院以87年度執全字第3056號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月24日以本院義87民執全午字第3
056號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，經該地政事務所於87年12月31日辦竣登記。
後慶豐銀行於88年9月3日具狀撤回假扣押聲請，惟因另有其他債權人併案執行，故不予啟封。
㈧系爭陳添發所有土地於102年3月27日由富邦建設公司以共
有人優先承買權以666,800,000元價格取得所有權；被告林榮發所有之39-5地號土地（應有部分6240分之1078）於同日由富邦建設公司以共有人優先承買權以136,000,000元價格取得所有權；被告林榮發、被告劉祥宏所有之39-12地號土地於同日由富邦資管公司以共有人優先承買權以1,117,600,
000元取得所有權，其中被告林榮發就該土地應有部分12分之3之取得價格為558,800,000元；被告林榮發、被告劉祥宏所有之39-15地號土地於同日由富邦資管公司以共有人優先承買權以373,600,000元拍定取得所有權，其中被告林榮發就該土地應有部分12分之3之取得價格為186,800,000元。
㈨被告劉祥宏為坐落於臺北市○○區○○段○○段00000地號
、應有部分12分之3及39-15地號土地、應有部分12分之3土地（即系爭劉祥宏所有土地）之所有權人，有土地登記第二類謄本附卷可參（見本院卷第85頁、第137頁、第177頁、第178頁）。
㈩富邦建設公司於98年9月11日經移轉登記為系爭土地之抵押
權人後，被告嗣於100年3月17日經移轉登記為系爭抵押權之抵押權人，有臺北市松山區地政事務所他項權利證明書在卷可憑（見本院卷第58頁及反面、第60頁及反面）。
富邦建設公司前於98年9月21日曾對被告陳添發、被告劉祥
宏、被告林榮發及盛素月聲請本院發支付命令，並經本院核發98年度司促字第25903號支付命令，該支付命令嗣於98年10月23日確定，有民事支付命令聲請狀、該支付命令暨確定證明書附卷可稽（見本院卷第57頁及反面、第195頁及反面）。
被告廖昭富於系爭分配表中，列為表2次序17、表1分配不
足債權870,180,737元，受分配金額為398,725,883元，有系爭執行事件卷宗可徵。
五、得心證之理由：原告主張被告廖昭富輾轉自原始權利人僑泰公司、昇陽公司、富邦建設公司受讓之系爭債權不存在，且無論被告廖昭富所主張者係「價金返還請求權」、「履行利益之損害賠償請求權」或「信賴利益之損害賠償請求權」，三者於87年12月4日系爭抵押權設定時均不存在，系爭債權既不存在，則系爭抵押權亦失所附麗而不存在，縱系爭債權於將來確實發生，亦不在系爭抵押權擔保範圍內等情，為被告廖昭富所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭債權是否存在？㈡系爭債權是否為系爭抵押權擔保效力所及？茲析述如下：
（一）系爭債權是否存在？
1.按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。次按買賣之債權契約並非要式行為，除民法第166條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，自無須以訂立書據為其要件，苟有其他證據方法，足以證明確有買賣事實，則因買賣所發生之債務關係，即不容藉口無書據而任意否認（最高法院18年上字第2956號、19年上字第335號判例意旨參照）。另按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決意旨參照）。
2.被告雖未能提出僑泰公司與被告陳添發、劉祥宏、林榮發、陳居德、盛素月於77年間就系爭土地簽立之買賣書面契約，然查證人即時任僑泰公司財務長蘇威駿於本院104年度重訴字第1290號分配表異議之訴事件到庭具結證述：伊在83年至89年間任職於僑泰公司，擔任財務主管。伊進公司的時候，就有支付39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地款之交易記錄，伊有看到憑證，包含匯款單、收據、支票影本及地主簽收單據等，就伊的印象，前開土地交易應該係在77年間，簽約1、2年後就已支付大部分土地價款，因為付款後土地並未過戶，所以要計算利息資本化，伊當時有建議公司將土地過戶，但公司考量還要購買週邊土地進行整合開發，怕周邊地主哄抬價格，所以一直沒有過戶，也因為賣方都是公司董事或大股東，公司覺得沒有過戶不會有什麼問題等語可按（見本院卷第152頁反面至第153頁），核與證人即僑泰公司87年度財報簽證會計師 蔡添源 於本院104年度重訴字第1290號分配表異議之訴事件到庭具結證稱：依據87年度財報第12頁記載，已支付39-4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地累計至86年12月31日金額為10億1,935萬3,000元，且該項係記載「預付土地款」，表示該筆交易僅有現金支付，土地還未過戶等語大致相符（見本院卷第157頁至第157頁反面），足見僑泰公司於77年間，確有向陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人購買系爭土地之事實。再衡之僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人曾於88年5月31日簽訂不動產買賣契約書，有不動產買賣契約書1份在卷可考（見本院卷第72頁至第73頁），其真正復為兩造所不爭執，該契約書第3條第1項記明：「(一)第壹次付款：甲方（即僑泰公司）已預付乙方（即陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人）土地價款計新臺幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元整為第一次價金（含甲方所墊付之利息新臺幣陸億零捌佰壹拾萬伍仟元整）。(二)第貳次付款：甲方同意代乙方支付過戶增值稅，視為土地價款之一部分。(三)第參次付款：餘款於土地交付及過戶完成後付清」等字樣（見本院卷第72頁）；復稽之僑泰公司與陳居德、林榮發及劉祥宏於98年9月7日簽訂切結書內容記載：「本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元…」、「本公司與地主於八十八年五月三十一日簽訂之不動產買賣契約書，本公司及保證人均確認該契約書文件為買賣雙方真意合致及共同簽訂完成者，且本切結書第1項所列之價金已如數付迄無訛」等字樣，有切結書1紙附卷可稽（見本院卷第63頁）；且僑泰公司○○○區○○段○○段累計至86年12月31日之預付土地款10億1,935萬3,000元列入87年度財報內，有該財報存卷可憑（見本院卷第70頁反面），益見僑泰公司向陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人購買系爭土地陸續支付價金10億餘元（累計至86年12月31日支付10億1,935萬3,000元、累計至87年12月31日之10億5,408萬8,000元），仍以前開5人名義登記，暫不辦理移轉登記等情，堪以信實。
3.雖原告質之系爭土地契約係於88年5月31日所簽訂，是系爭土地之買賣契約並非成立在77年間云云，然審酌僑泰公司87年度財報中業已記明截至86年12月31日止已預○○○區○○段○○段土地款10億1,935萬3,000元、截至87年12月31日止已預付土地款10億5,867萬5,000元（見本院卷第70頁反面），可徵僑泰公司於86年12月31日前已有支付土地買賣價金之事實，是以僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人於88年5月31日簽訂不動產買賣契約書之前，彼此就系爭土地業已成立買賣契約，廖昭富抗辯該不動產買賣契約書係補充77年間成立之買賣契約，應較為可採。準此，僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人於77年間成立買賣契約，約定僑泰公司向前開5人購買系爭土地，僑泰公司迄至87年12月31日業已支付土地買賣價金10億5,867萬5,000元，且約定暫緩辦理移轉登記等情，應屬信實。
4.再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第348條第1項、第226條第1項分別定有明文。再按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項亦有明文。次按債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第129條（現行法第141條）規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，就債務人言，在查封撤銷前，就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態；如債務人於查封前將其所有土地出賣與他人，衹須於第二審言詞辯論終結前，查封尚未撤銷，此項給付不能之狀態尚在繼續中，即難認該他人有請求債務人為所有權移轉登記之權利。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。最高法院70年度第18次民事庭會議決議(二)、70年度台上字第1840號、88年度台上字第880號判決意旨同此見解。經查，廖昭富主張僑泰公司依買賣契約之約定，原得請求陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月將系爭土地應有部分移轉登記，惟系爭陳添發所有土地嗣經債權人慶豐商銀於87年12月19日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第3056號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月24日以本院義87民執全午字第3056號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月31日辦竣登記；系爭林榮發所有土地嗣經債權人中興商銀於87年12月2日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第2837號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月3日以本院義87民執全乙字第2837號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭林榮發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月4日辦竣登記；盛素月名下臺北市○○區○○段○○段0000地號土地應有部分於90年間遭彰化商業銀行聲請假扣押強制執行、遭臺北市稅捐稽徵處中南分處、財政部臺北市國稅局大安分局禁止處分；劉祥宏名下臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地應有部分於89年間遭債權人台北銀行聲請強制執行假扣押等情，為兩造不爭，並有土地登記第二類謄本附卷可查（見本院卷第174頁至第178頁）。
陳添發、林榮發、盛素月、劉祥宏既對系爭其等所有土地喪失處分權能，且系爭陳添發所有土地遭查封之原因為陳添發擔任山仁公司連帶保證人向慶豐商銀借款，詎拒絕依約清償山仁公司積欠慶豐商銀債務本金5,000萬元暨利息、違約金，因此慶豐商銀遂向本院聲請對陳添發財產為假扣押；系爭林榮發所有土地遭查封之原因則為林榮發擔任山仁公司連帶保證人向中興商銀借款，詎拒絕依約清償山仁公司積欠中興商銀債務，因此中興商銀遂向本院聲請對陳添發財產為假扣押，陳添發、林榮發未能依約清償債務致系爭陳添發、林榮發所有土地遭債權人查封，嗣該等土地遭陳添發、林榮發之債權人恆毅資產管理顧問有限公司（下稱恆毅公司）等聲請強制執行，陳添發所有之39-11地號土地（應有部分4分之3）於102年3月27日由富邦建設公司以6億6,680萬元取得取得所有權；林榮發所有之39-5地號土地（應有部分6240分之1078）於同日由富邦建設公司以1億3,600萬元取得所有權；林榮發所有之39-12地號土地（應有部分12分之3）於同日由富邦資產管理股份有限公司以5億5,880萬元取得所有權；林榮發所有之39-15地號土地（應有部分12分之3）於同日由富邦資產管理公司以1億8,680萬元取得所有權，業經認定如上，自屬可歸責於陳添發、林榮發之事由致給付不能，則僑泰公司確定不能取得系爭陳添發、林榮發所有土地應有部分之所有權，並享受土地增值之利益，自得依民法第226條第1項規定請求賠償其因此所受之損害。原告主張系爭陳添發、林榮發所有土地遭查封係肇因於僑泰公司積欠富邦銀行債務，不可歸責於陳添發及林榮發2人，容有誤會，殊非可採。又原告雖另陳稱僑泰公司與陳添發、林榮發間業已約定買賣土地陷於債務不履行時限於返還價金，不得請求損害賠償云云，惟考諸僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人簽訂之不動產買賣契約書，並未定有在可歸責於債務人致生債務不履行情況下，債務人不負損害賠償責任之約定，有該不動產買賣契約書附卷可徵（見本院卷第72頁至第73頁），此外，原告雖復舉僑泰公司87年度財報佐證，該財報於附註(三)記載：依本公司○○○區○○段○○段地主之協議，土地交易後若因故無法完成過戶，地主應返還本公司已支付之土地款及銀行借款利率設算之利息等語（見本院卷第70頁反面），惟並未記載僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人間有何排除債務不履行損害賠償請求權之內容，是以原告主張自無可取，此外，原告復未能舉證證明確有其主張之排除債務不履行損害賠償請求權之事實，此部分難認原告主張信實可採。
5.而僑泰公司為建設公司，以建築不動產出售獲利，而不動產價格與座落區域、基地面積、周鄰環境息息相關，僑泰公司於77年間向公司股東、董事購入系爭土地並支付價金，對於僑泰公司而言，能取得系爭土地座落區域（即臺北市○○區○○街廓）較多土地控制權及更大基地面積，對於僑泰公司後續建設開發及獲利更有助益，若無法因擁有相當土地所有權而取得開發控制權，則縱然擁有部分土地面積亦無法達到預期之結果，亦有失契約之整體性及土地開發之經濟效益，因此被告所稱僑泰公司當初向陳添發、劉祥宏、林榮發、陳居德、盛素月購入系爭土地係以單筆總額價金一併洽購，為一整體契約，尚與常理無違，此由僑泰公司於87年間經林榮發、陳添發告知而知悉林榮發、陳添發個人財務問題而致名下系爭土地持分可能遭他人強制執行時，為保障僑泰公司已給付之買賣價金債權，而於87年12月4日設定系爭抵押權時，與陳添發、劉祥宏、林榮發、陳居德、盛素月約定債務人為5人連帶，有他項權利證明書附卷可憑（見本院卷第74頁），可見陳添發、劉祥宏、林榮發、陳居德、盛素月當初與僑泰公司就系爭土地買賣係約定一併出售，其一無法依約履行土地所有權移轉登記，其餘土地所有權移轉登記之履行對於僑泰公司即無實益而為給付不能，而後於系爭土地部分持分已遭其他債權人聲請強制執行時，上開5人均同意連帶賠償僑泰公司。此觀之證人 簡伯殷 於另案證述：「（問：昇陽公司為何又於98年間，以2億元轉讓該債權及抵押權（即本件之系爭債權及系爭抵押權）予富邦建設公司？）答：又經過2年，我們發現富邦建設公司對於系爭土地持分越來越多，我們已經喪失土地開發的主導權了，所以系爭抵押權對於要爭取土地開發主導權的人是比較有效用的，故轉讓給富邦建設公司。（問：昇陽公司持有該債權及抵押權近4年，而轉讓予富邦建設公司，僅獲利2千萬元，也就是僅獲利10%，為何如此？）答：很簡單，我求趕快解套就好，那時候不求利潤多少）。...（問：為何昇陽公司、富邦建設公司與廖昭富（即本件被告之一）又於99年12月31日簽訂協議書，將該債權及抵押權，以2億餘元之價金，由富邦建設公司讓予廖昭富？）答：我們當初跟富邦建設公司有些付款條件，過了一段時間後一直沒有辦法履行，後來了解是可能是富邦建設公司有它的難處，最好就是有意願的人承受這個事情，我們的錢才會解套）」等語（見本院卷第182頁至第182頁反面），可知對於建築業界而言，就一定區域開發之掌握，若無法取得相當比例土地持分或控制權，即便擁有部分土地持分或控制權，對建設公司而言並不具價值，且因建築業界常需資金支應，若資金囿於無法確認開發日期之土地，對於建築公司資金流自當造成壓力，則擁有此景況下之部分土地反成為建設公司之燙手山芋，因此原告主張縱然系爭陳添發所有土地及系爭林榮發所有土地遭他人強制執行，被告仍可取得劉祥宏所有系爭土地持分、陳居德所有系爭土地持分及盛素月所有系爭土地持分，對於僑泰公司整合開發系爭土地並無影響，顯然未經細究上開建築業界經營情況。被告抗辯系爭土地買賣應視為一體，部分土地持分無法依約取得時，對於僑泰公司即屬系爭土地全部給付不能，陳添發、劉祥宏、林榮發、陳居德、盛素月同意就僑泰公司因此所受損害連帶負責，自屬可信。職是，僑泰公司將系爭土地應有部分之所有權於77年間買受後猶登記在陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等人名下，因該等土地部分遭陳添發及林榮發債權人恆毅公司及其他債權人聲請強制執行，後經富邦建設公司、富邦資產管理公司依優先承買權取得所有權，故系爭陳添發及林榮發所有土地已不能移轉土地所有權分予僑泰公司，係因可歸責於陳添發及林榮發之事由所致等情，而系爭土地係整體出售予僑泰公司，於其中部分土地所有權移轉已無從履行時，系爭土地買賣契約之履行對僑泰公司已無實益，而應視為整體契約給付不能，陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月均同意於此情況下對僑泰公司所受損害負連帶賠償責任，是僑泰公司依民法第226條第1項規定，自得請求賠償損害，堪以認定。
6.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第226條第1項、第213條第1項、第215條分別定有明文。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，非「原來狀態」，而係「應有狀態」，故被害物之價格應以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定被害物價格時，除債權人於起訴前已經請求外，自應以起訴時之市價為準，最高法院92年度台上字第829號、95台上字第653號判決意旨，同此見解。經查，系爭陳添發、林榮發所有土地遭債權人恆毅公司及其他債權人聲請強制執行，並經富邦建設公司、富邦資產管理公司承買取得所有權，則系爭陳添發、林榮發所有土地遭其他債權人聲請強制執行而由他人取得時，僑泰公司已無法完整取得陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月就系爭土地之應有部分，取得系爭土地部分持分對於僑泰公司而言已無履行實益，因此視為全部給付不能，是僑泰公司依民法第226條第1項規定，得請求被告陳添發、被告林榮發、被告劉祥宏、陳居德、盛素月連帶賠償損害，業如上述。又僑泰公司至87年12月31日為止已給付價金10億5,867萬5,000元，業如前述，而僑泰公司財務報表記載「該筆土地交易嗣後若因故無法完成過戶，地主應返還本公司已支付之土地款及依銀行借款利率設算之利息」，有財務報表存卷可憑（見本院卷第70頁反面），故廖昭富主張僑泰公司所受損害數額為僑泰公司已給付價金中之10億元，不失為認定僑泰公司所受損害數額之依據。因此廖昭富受讓自僑泰公司債務不履行債權後，得對被告陳添發、被告劉祥宏、被告林榮發、陳居德、盛素月主張連帶賠償10億元。
(二)、系爭債權是否為系爭抵押權擔保效力所及？
1.經查，廖昭富之系爭抵押權係受讓自富邦建設公司，富邦建設公司受讓自昇陽公司，昇陽公司則受讓自僑泰公司，此據證人即富邦建設公司董事長 李震華 另案到庭具結證稱：富邦建設公司以2億元價格向昇陽公司買一個債權，後來因為法院要拍賣系爭陳添發、林榮發所有土地，但土地價格一直無法確定，債權人陸續聲明異議，富邦建設公司認為會拖很久，就決定把抵押權賣掉，價格上只要認為不賠錢，有人接手就可以了等語明確（見本院卷第179頁反面至第180頁）；另有證人即昇陽公司總經理簡伯殷另案到庭具結證述：僑泰公司於94年12月30日將系爭抵押權轉讓予昇陽公司的經辦係伊，因為擔保土地之地點非常好，昇陽公司有意願在這邊開發土地，但因為公司沒有土地所有權，所以若能掌握其中一個大的抵押權的話，昇陽公司就有機會來開發這些土地，當時僑泰公司提供土地名冊、土地所有權人、土地區分等資料與昇陽公司，希望兩家公司一起開發這些土地，昇陽公司知道系爭抵押權價值不止3,000萬元，為保障昇陽公司，伊便要求僑泰公司將其所有之系爭抵押權過戶到昇陽公司名下，昇陽公司有給付3,000萬元給僑泰公司，3,000萬元可謂係一個保證合作的價金。但經過2年，僑泰公司財務越趨糟糕，對土地掌握度越來越低，昇陽公司發現沒有辦法再繼續共同合作開發，遂協議僑泰公司退出土地開發，全部由昇陽公司獨自開發，願意把抵押權價金提高到1億8,000萬元，所以昇陽公司又付了1億5,000萬元給僑泰公司，又經過2年，昇陽公司發現富邦建設公司對該區土地持分越來越多，昇陽公司已經喪失土地開發主導權了，所以將系爭抵押權轉讓給富邦建設公司，當時只求趕快解套，不求利潤有多少等語綦詳（見本院卷第180頁反面至第182頁），並有他項權利證明書、臺北市松山地政事務所105年5月6日北市松地籍字第10530795900號函檢附土地登記申請書、土地他項權利變更契約書、土地標示清冊、債權及抵押權讓與協議書、債權讓與契約書、債權買賣補充協議書等在卷可稽（見本院卷第109頁至第113頁、第118頁、第55頁至第56頁、第58頁、第60頁、第61頁至第62頁、第64頁至第67頁），堪以認定。
2.按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102年度台上字第2069號判決參照）。又關於抵押權所擔保之債權，如契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號判例、85年度台上字第1496號判決參照）；而抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此際，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既否認系爭抵押權所擔保債權存在，自應由被告就其所主張存在之債權負舉證責任。
3.查系爭抵押權為一普通抵押權，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可佐。觀之僑泰公司為權利人之他項權利證明書記載，抵押權權利種類：「抵押權」、抵押權債權範圍：「全部」、抵押權權利價值：「債權額新台幣壹拾億元整」、抵押權存續期間：「自87年12月3日至117年12月2日」、債務清償期：「依照各個契約約定」，此外別無抵押權所擔保之債權種類及範圍之約定（見本院卷第118頁）。是有關系爭抵押權擔保之債權究為何，即應探究兩造當事人之真意而為認定。參以僑泰公司與陳居德、林榮發、劉祥宏簽立之切結書記載：「僑泰建設股份有限公司（簡稱本公司）及陳居德、林榮發、劉祥宏（簡稱保證人）茲共同就本公司所有對台北市信義區D1地主陳居德等五人（合稱地主）之土地買賣契約請求權含衍生之不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權及從屬之抵押權（下稱讓與債權）等事實，聲明並切結如下：1.本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標的土地之抵押權設定登記以供擔保」等字樣（見本院卷第63頁），足悉僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人已明白約定設定登記系爭抵押權所擔保之債權為將來發生僑泰公司對該等5人就系爭土地無法履行之損害賠償債權，非屬虛妄。準此，系爭抵押權擔保之債權範圍，僑泰公司與陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人係約定以將來應發生之債權，即僑泰公司因系爭土地無法移轉登記時而可請求之損害賠償，對陳添發、林榮發、劉祥宏、陳居德、盛素月等5人可行使之相關權利而設定，洵足認定。而系爭陳添發所有土地嗣經債權人慶豐商銀於87年12月19日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第3056號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月24日以本院義87民執全午字第3056號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭陳添發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月31日辦竣登記；系爭林榮發所有土地嗣經債權人中興商銀於87年12月2日聲請假扣押強制執行，本院以87年度執全字第2837號假扣押強制執行事件受理在案，並於87年12月3日以本院義87民執全乙字第2837號函囑託臺北市松山地政事務所就系爭林榮發所有土地辦理查封登記，該地政事務所並於87年12月4日辦竣登記；盛素月名下臺北市○○區○○段○○段0000地號土地應有部分於90年間遭彰化商業銀行聲請假扣押強制執行、遭臺北市稅捐稽徵處中南分處、財政部臺北市國稅局大安分局禁止處分；劉祥宏名下臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地應有部分於89年間遭債權人台北銀行聲請強制執行假扣押等節，業如前述，則系爭土地買賣契約已因僑泰公司無法取得約定之完整土地應有部分而陷於給付不能，系爭債權業已發生且屬系爭抵押權擔保範圍，原告主張系爭抵押權設定時僑泰公司仍未有債務不履行債權，系爭抵押權有違抵押權成立之從屬性而無效云云，尚非可採。
五、綜上所述，廖昭富業已舉證證明確有系爭抵押權及系爭給付不能債權存在，系爭債權為系爭抵押權擔保效力所及，且系爭債務不履行之債權本金金額應認為10億元，故原告提起本訴之先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年10月28日
民事第二庭法官何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月28日
書記官謝榕芝