裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1076號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1076號上訴人即被告 沈建德 選任辯護人 張瑋漢 律師(法扶律師)上訴人即被告 許方蘋 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
108年度訴字第1211號，中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6744、9819、10217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。
應執行有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回（即甲○○部分）。
事實
一、甲○○、乙○○均明知 愷他 命及甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命及甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由甲○○利用手機通訊軟體「微信」所申設之帳號boss168gtr、暱稱「瑪莎拉蒂」及IPHONE手機之通訊軟體FACETIME，與 康宏益 （綽號：
中正）聯絡後，再推由乙○○於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，交付第三級毒品愷他命予康宏益，並收取如附表一所示之毒品對價，2人共同販賣第三級毒品2次予康宏益。甲○○又自行基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於附表二所示之時間，在附表二所示之地點，分別販賣第三級毒品愷他命、內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予康宏益、 張品宣 ，並收取如附表二所示之毒品對價。
二、甲○○明知愷他命亦經中央衛生主管機關明令公告列為偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年7月29日17時許，在屏東縣○○市○○○路○○○號前，其所駕駛用之車牌號碼000-0000號自用小客車內，無償轉讓愷他命予 董恭孝 （綽號：膀胱），以置入香菸內方式施用。
三、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間，在不詳地點，自真實姓名年籍均不詳之人處，取得第二級毒品甲基安非他命5包（檢驗前淨重分別為0.086公克、0.157公克、1.09公克、0.599公克、0.136公克），而非法持有之。 嗣經警 於108年7月31日21時51分許（起訴書誤載為108年8月1日上午8時許）持原審法院法官核發之搜索票，至甲○○位於屏東縣○○市○○街○段○○○巷○○號之住處及其車牌號碼000-0000號之自用小客車內執行搜索，當場扣得愷他命1包（檢驗前淨重為
0.637公克）、上揭甲基安非他命5包、內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包39包（驗前總毛重371.58公克、驗前總淨重333.75公克）、K盤1個、手機2支、上揭車輛1台（含其內行車紀錄器之記憶卡1張）、現金新臺幣（下同）2萬5600元、不詳液體1瓶、電子磅秤1台、夾鍊袋2包、藥鏟吸管2支等物，始循線查悉上情。
四、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及辯護人等於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實一、二、三所載犯行，業據被告甲○○於偵查、原
審及本院審理中坦承不諱。被告乙○○於偵查及本院審理中亦坦承事實一所載附表一之犯行（見6744號偵查卷第9、10頁，本院卷第107、152頁）中。被告2人之自白核與證人康宏益、張品宣、董恭孝、 白佑甄 分別於 於警 、偵詢中證述之情節相符（見6744號偵查卷二第205-211、69-70、95-9
6、191-193、199-201頁，他卷第15頁反面-21、49頁，）。此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊偵查佐范蕙傑製作之偵查報告、警方現場蒐證錄影檔案暨翻拍畫面、證人張品宣手機內翻拍其與被告甲○○與白佑甄等於微信上之對話內容、google街景圖、監視器錄影畫面暨翻拍照片、勘察採證同意書、檢體監管紀錄表、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、被告甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內所申裝之行車紀錄器錄影畫面暨其譯文、屏東縣政警察局屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片編號對照表、原審法院108年度聲搜字第826號搜索票影本、屏東縣政警察局屏東分局搜索扣押筆錄、屏東縣政警察局屏東分局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、台灣檢驗科技股份有限公司108年08月16日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU/2019/00000000）、屏東縣政警察局屏東分局查濩涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表、扣案毒品及其檢驗照片、內政部警政署刑事警察局108年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108年10月01日高市凱醫驗字第61461號濫用藥物成品檢驗鑑定書、查扣犯罪所得查扣清冊、屏東縣政府警察局108年12月06日屏警鑑字第10837780700號函暨所附「甲○○涉嫌違反毒品案」化學鑑定書1份、臺灣屏東地方檢察署109年1月14日屏檢 文儉 108偵9819字第1099001726號函暨所附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單（109年度安保字第9、10、11號、109年度保字第73號、109年度成保管字第51號）、臺灣屏東地方檢察署109年1月30日屏檢文儉108偵9819字第1099003187號函暨所附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單1紙清單（109年度南大贓字第19
9號）、扣案自小客車AQW-1735號照片等附卷可參，並有扣案如附表四、五所示之物可資佐證。足認被告甲○○、乙○○上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡案發當時，被告甲○○、乙○○為男女朋友，被告乙○○之
友人因知悉被告甲○○有施用愷他命，故透過被告乙○○向被告甲○○購買第三級毒品愷他命乙情，業據被告甲○○於警詢供述明確，復有被告甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行車紀錄器被告甲○○、乙○○對話譯文一份附卷可參。而參諸兩人通話內容如下（A：甲○○、B：乙○○）:
通話一:
┌────────────────────┐│檔案名稱：00000000_171536_A││108/07/3117:16乙○○上車││A：好囉。││B：喔!要睡死了啦。喔，他剛，他早上，他││說他要拿那個菸。剛剛那個他說 廟阿 （台││語）。││A： 藥阿 （台語）││B：廟阿（台語），廟阿（台語）的那個女生││，吼後面一點，她打給我，早上打給我，││說他朋友要拿。││A：說我有錢（台語）。││B:沒有啦（台語），是她朋友要拿的不是她││要拿的。他說「有於嗎？（台語）」，我││說：「有儀。（台語）」，我說：「可是││，可是我要跟那個人聯絡看看喔，因為他││剛剛才睡，不知道他會那個沒。（台語）││」，結果我剛剛打給他，他就跟我說…（││廣播音量太大，音量太小內容聽不清楚）││，然後我就跟他說：「因為，因為他們的││時間跟我們的都不一樣（台語），都是早││上才睡覺，我有跟他講…│└────────────────────┘通話二:
┌────────────────────┐│檔案名稱：00000000_171737_A││B:他說，他說，因為他那邊，他在拿的狀││況不一定，都拿不齊。（台語）││A:什麼狀況拿不齊。（台語）││B:我去，他跟我說。││A:拿不到就拿不到，在那邊什麼狀況││B:我說，阿可是人家在睡覺，阿就人家拿給││我典當，我才有辦法幫你拿。││A:…甚麼狀況…拿不到就…‧有被拖││阿沒…││B:沒阿，他有說：「阿那個怎麼」，我說：││「那個見面在說就巧我說我不知道，阿不││然就…（台語）」││A:很辛，…（台語）（廣播音量太大，音││量太小內容聽不清楚）││B：…很好（台語）││A：我跟他喊3000好了！││B：…（廣播音量太大，音量太小內容││聽不清楚）││A：3000拿2600阿。││B：貧窮人。││A:26差不多啦…││B：我早上，早上要出門的時候，我開上去││，結果他還沒更新好。││A：還沒更新好？││B：八點多的時候，我起來還沒更新好││，我想說按進去讓外掛先弄好， 阿登 不││進去，還在那個，還在維修。││B：我跟你講，以後有沒有，以後你如果我在││上班。│└────────────────────┘通話三:
┌────────────────────┐│檔案名稱：00000000_175601_A││A：我的也要拿給他。││B:那你要怎麼辦？││A:嗯？││A:再想阿，看是要拿去（聲音不清楚之地││名）還是怎樣？││B:跟誰借阿？││A:跟你講（中間聽不清楚）那個阿！││B:該不會是那個女的吧？││A:大摳耶他七辣！││B:那他七辣？那他七辣？那什麼白白那個││唷？││....│└────────────────────┘自上開被告乙○○、甲○○談話內容可知，被告乙○○面對女性友人需用毒品而洽詢有無毒品可購買時，得立即表示有毒品，並向該女子表示代向販毒者聯繫。而對於被告甲○○毒品調度對象與交往情況，被告乙○○均知之甚稔。又被告乙○○於警詢中亦供稱：通話二內容如果她要第三級毒品愷他命的話新台幣3000元給她，我說她是貧窮人2600元就好等語。從而，被告乙○○乃知悉被告甲○○有從事販賣第三級毒品愷他命且對於被告甲○○毒品交易之價格、調度貨物之狀況均甚明晰之事實，應堪認定。被告乙○○與被告甲○○有附表一所示共同販賣第三級毒品愷他命之事實，已甚明灼。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告甲○○、乙○○共同所為如附表一、被告甲○○單獨所為如附表二之販賣第三級毒品愷他命之犯行，其等前開毒品交易，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告2人自甘承受重典完成上開交易，並收受價金，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品。次按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號公告，將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告甲○○就事實二所示犯行，所轉讓予證人董恭孝之愷他命均係粉末狀，業據被告甲○○自承在卷（見偵6744號卷第161頁），則被告甲○○持有之愷他命既非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告甲○○轉讓予證人董恭孝之愷他命皆應屬國內違法製造之偽藥甚明。被告甲○○明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
㈡被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條
第2項，於109年1月15日修正公布，自公布後六個月施行。修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正前第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，上開規定均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項規定。
㈢核被告甲○○就事實一部分（即附表一編號1、2，附表二
編號1至3），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實二部分（即附表三編號1），係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就事實三部分（即附表三編號2），係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告乙○○就事實一附表一編號1、2所為，亦係犯同條項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○與乙○○就附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。再被告甲○○就事實二（即附表三編號1）所示持有第三級毒品愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第三級毒品愷他命行為，因藥事法既無處罰持有偽藥之明文，被告甲○○持有偽藥第三級毒品愷他命部分，自無庸予以處罰。另被告甲○○、乙○○就販賣前持有愷他命、甲基甲基辛西酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯如附表一編號1至2、附表二編號1至3、附表三編號1、2所示共7罪間，時間均有間隔，且各次行為亦非相同，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，
於109年1月15日修正公布，自公布後六個月施行。修正前第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之結果，上開規定均以修正前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
⒉次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。被告甲○○雖無前科，但本件犯行有販賣第三級毒品5次及轉讓偽藥、持有第二級毒品等，惡性甚重，難認客觀上足以引起一般人同情；而被告乙○○雖亦無前科，但2次分擔送交第三級毒品及收取價金之行為，並非偶一為之，助長毒品流通之惡行，客觀上亦難認有足以引起一般人同情之情狀。且被告2人販賣第三級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實不符合情輕法重，縱使宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情形，被告2人應無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回部分㈠原審就被告甲○○部分，認罪證明確，因而適用修正前毒品
危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第11條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之
2第1項規定，並審酌被告甲○○為心智成熟之成年人，應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視毒品之危害性，仍持有上開數量非少之第二、三級毒品，復任意轉讓偽藥供人施用，又為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第三級毒品愷他命予他人，均足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為均屬不該，復考量被告甲○○坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其於本案之前無前科之前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的及手段、持有毒品之種類、數量、轉讓偽藥之對象、次數、數量、販賣毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，兼衡被告甲○○自 陳學歷 為高中肄業、現職為工、經濟狀況勉持之家庭生活狀況（見原審卷第240頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一至三所示之刑。再綜合考量整體犯罪非難評價、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告甲○○合併定其應執行之刑有期徒刑8年10月，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。並敘明沒收部分：㈡按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（最高法院99年度台上字第1393號判決見解同此）。故就如附表四編號1咖啡包等毒品，係被告甲○○犯本案販賣第三級毒品犯行所餘之物，應依刑法第38條第1項規定，於附表二編號1之犯罪事實欄所示犯行項下宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。如附表四編號2所示之第二級毒品甲基安非他命毒品，係被告甲○○犯持有第二級毒品而持有者，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又本案毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝各該毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為各該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬或沒收。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬或沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查被告甲○○於附表一編號1至2、附表二編號1至3所示時、地，分別各以附表一編號1至2、附表二編號1至3所示之價格將第三級毒品愷他命出售予證人康宏益、張品宣，各該販毒犯行所得價金均歸屬被告甲○○之犯罪所得，僅被告甲○○取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應分別宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒
收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。是本案其餘附表五之扣案之物，俱與本案無關，為被告甲○○施用毒品時所用，業據被告甲○○供承在卷（見原審卷第139頁反面），復查無其他積極證據，可認該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
㈤宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明
文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知。
本院認為原判決此部分認事用法皆無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告甲○○上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重並請求依刑法第59條規定減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分㈠原判決關於被告乙○○部分，認此部分罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟查：被告乙○○於偵查中曾坦承犯行，於原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理時又坦認犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白應減輕其刑之規定。原審未及依上開規定減輕其刑，自有未合。被告乙○○上訴意旨執此指摘原判決上開部分量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。
㈡本院審酌被告乙○○為心智成熟之成年人，應知毒品戕害國
民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視毒品之危害性，甘願受被告甲○○指使而分擔送交毒品及收取價金之行為，販賣第三級毒品愷他命予他人，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為誠屬不該，惟念其終能坦承犯行，尚知悔悟，於本案係立於受支配之角色，並非主事者，犯罪情節較被告甲○○為輕，兼衡其於本案之前無前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），販賣毒品之種類、數量、次數、犯罪所生之危害，自陳學歷為高職畢業、從事會計、經濟狀況一般等之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3年8月，以資警惕。至於被告乙○○就附表一編號1、2所示與被告甲○○共同販賣第三級毒品之價金，並無證據證明事後由被告乙○○自行支配該等所得，應認均係交給被告甲○○，自無從對被告乙○○宣告沒收或追徵此部分犯行之犯罪所得，併此說明。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月26日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告甲○○及乙○○共同販賣愷他命┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種│原審主文││││││類及所得（│││││││新臺幣）│││││││││├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│1│康宏益（│108年5月│康宏益位於屏東縣屏東│愷他命，│甲○○共同販賣第三│││綽號：中│間某日│市○○路○段○○巷│1600元│級毒品，處有期徒刑│││正）││1號之住處││肆年。│││││││未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣壹仟陸佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│││││││乙○○共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││柒年貳月。(此部分│││││││本院撤銷改判)│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│2│康宏益（│108年6月│康宏益位於屏東縣屏東│愷他命，│甲○○共同販賣第三│││綽號：中│間某日│市○○路○段○○巷│1600元│級毒品，處有期徒刑│││正）││1號之住處││肆年。│││││││未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣壹仟陸佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│││││││乙○○共同販賣第三│││││││級毒品，處有期徒刑│││││││柒年貳月。(此部分│││││││本院撤銷改判)│└──┴────┴──────┴──────────┴─────┴─────────┘附表二：被告甲○○單獨販賣愷他命、毒品咖啡包┌──┬────┬──────┬──────────┬─────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種│論罪科刑及沒收││││││類及所得（│││││││新臺幣）│││││││││├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│1│康宏益（│108年7月│康宏益位於屏東縣屏東│愷他命，│甲○○販賣第三級毒│││綽號：中│29日14時│市○○路○段○○巷│1500元│品，處有期徒刑肆年│││正）│許│1號之住處││。│││││││扣案如附表四編號1│││││││所示之物沒收。│││││││未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣壹仟伍佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│2│張品宣│108年7月│位於屏東縣屏東市自由│愷他命，│甲○○販賣第三級毒││││16日5時許│路790號度假汽車旅│1800元│品，處有期徒刑肆年│││││館之105號房內││。│││││││未扣案之犯罪所得新│││││││臺幣壹仟捌佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼────┼──────┼──────────┼─────┼─────────┤│3│張品宣│108年7月│位於屏東縣屏東市自由│含4-甲基│甲○○販賣第三級毒││││15日22時│路790號度假汽車旅│甲基卡西酮│品，處有期徒刑肆年││││40分許│館│之毒品咖啡│。││││││包，3包共│未扣案之犯罪所得新││││││1200元│臺幣壹仟貳佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│└──┴────┴──────┴──────────┴─────┴─────────┘附表三:被告甲○○轉讓偽藥與持有毒品部分┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑及沒收│││││├──┼───────┼──────────────────────┤││事實二│甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，││1││處有期徒刑柒月。│├──┼───────┼──────────────────────┤│2│事實三│甲○○犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣││││案之如附表四編號2之第二級毒品甲基安非他命，││││均沒收銷燬。│└──┴───────┴──────────────────────┘附表四:被告甲○○持有之第二、三級毒品┌──┬───────┬─────────────────┬────┐│編號│鑑定機關│鑑定物品與結果│卷次│├──┼───────┼─────────────────┼────┤│1│內政部警政署刑│送鑑資料：│偵6744卷│││事警察局108年│一、毒品咖啡包，3包│二第217│││11月22日刑鑑字│二、毒品咖啡包，36包│至219頁│││第0000000000號│鑑定結果：││││鑑定書│一、送鑑證物：││││（第三級毒品）│㈠毒品咖啡包，3包（分別編號2至│││││4）│││││㈡毒品咖啡包，36包（編號6至41）│││││二、編鶚2至4及6至41：經檢視均為│││││彩色包裝，外觀型態均相似。│││││㈠驗前總毛重371.58公克（包裝總重│││││約37.83公克），驗前總淨重333.│││││75公克。│││││㈡隨機抽取29號鑑定：經檢親內含淡│││││1、淨重8.86公克，取1.43公克鑑│││││定用罄，餘7.43公克。│││││2、檢出第三級毒品”4-甲基甲│││││基辛西酮”（4-methylmethc│││││athinone、Mephfedrone、4│││││MMC）成分。│││││3、純度約1%。│││││㈢依據枓測純度值，推估編號2至4│││││及6至41均含4-甲基甲基卡西酮之│││││驗前總純質淨重約3.33公克。││├──┼───────┼─────────────────┼────┤│2│高雄市立凱旋醫│送檢姓名：甲○○-01│偵6744卷│││院108年10月01│鑑定結果：呈第三級毒品愷他命陽性反│二第225│││日高市凱醫驗字│應│至227頁│││第61461號濫用│檢驗前淨重：0.637公克、檢驗後淨重││││藥物成品檢驗鑑│0.622公克。││││定書├─────────────────┤│││（第二級毒品）│送檢姓名：甲○○-02│││││鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││檢驗前淨重：0.086公克、檢驗後淨重│││││0.074公克。││││├─────────────────┤││││送檢姓名：甲○○-03│││││鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││檢驗前淨重：0.157公克、檢驗後淨重│││││0.145公克。││││├─────────────────┤││││送檢姓名：甲○○-04│││││鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││檢驗前淨重：1.090公克、檢驗後淨重│││││1.078公克。││││├─────────────────┤││││送檢姓名：甲○○-05│││││鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││檢驗前淨重：0.599公克、檢驗後淨重│││││0.587公克。││││├─────────────────┤││││送檢姓名：甲○○-06│││││鑑定結果：呈第二級毒品甲基安非他命│││││陽性反應│││││檢驗前淨重：0.136公克、檢驗後淨重│││││0.126公克。││└──┴───────┴─────────────────┴────┘附表五:其他扣案物┌──┬─────────────┬────┬────┬──────┐│編號│扣案物名稱│數量│所有人│卷次│├──┼─────────────┼────┼────┼──────┤│1│K盤│1個│甲○○│警卷第155頁│├──┼─────────────┼────┤│││2│乖乖水│1瓶│││├──┼─────────────┼────┤│││3│蘋果手機（門號:0000000000│1支│││││）││││├──┼─────────────┼────┤│││4│OPPO手機（門號:0000000000│1支│││││）││││├──┼─────────────┼────┤│││5│新台幣│25600元│││├──┼─────────────┼────┤│││6│AQW-1735號自小客車│1台│││├──┼─────────────┼────┤├──────┤│7│電子磅秤│1台││警卷第150頁│├──┼─────────────┼────┤│││8│夾鏈袋│2包│││├──┼─────────────┼────┤│││9│藥鏟吸管│2支│││└──┴─────────────┴────┴────┴──────┘