裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國102年07月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第68號上訴人即被告 湯宗達 選任辯護人 林文成 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第114號中華民國101年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、丙○○於民國100年4月13日（起訴書誤載為14日）深夜，與朋友陳○甫共同到臺中市○○○路「銀櫃ＫＴＶ」唱歌飲酒，於翌日（14日）凌晨零時30分至1時許，Ａ女（警卷代號0000000000號，真實姓名及年籍等資料均詳卷）亦與朋友一起到該ＫＴＶ同包廂唱歌聚會，至該日（即100年4月14日，起訴書誤載為15日）凌晨3時30分許，在該包廂聚會之人逐漸離散時，Ａ女因已飲用啤酒約10杯而不勝酒力，丙○○即主動騎乘Ａ女機車載送Ａ女返回臺中市○○區○○路○○巷○號○○○室Ａ女租屋處，於同日4至5時許，見Ａ女已陷入酒醉酩酊無力、意識不清，而不能及不知抗拒之情況下，竟心生淫念，基於乘機性交之犯意，以將陰莖插入Ａ女陰道內來回抽動方式，乘機對Ａ女為性交1次得逞。嗣Ａ女於同日中午12時許清醒後，發現自己躺在床上全身赤裸，而丙○○未著上衣躺在其旁邊，始知遭性侵，而於100年5月6日報警循線查獲。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署，移送國防部南部地方軍事法院檢察署偵查起訴後，由國防部南部地方軍事法院移送原審法院審理。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、本案被告於100年5月4日入伍，並於101年5月4日退伍，此有國防部南部地方軍事法院101年5月16日國審南中字第0000000000號函在卷可證。被告於100年4月14日犯罪後，入伍服役中之100年5月6日經被害人提出告訴，故經臺灣臺中地方法院檢察署移送國防部南部地方軍事法院檢察署偵查起訴，該軍事檢察署之追訴，自符合軍事審判法第5條第1項前段之規定。又被告於國防部南部地方軍事法院審理中之101年5月4日退伍離役，依同法第1項但書之規定，該初審案件自應移送該管第一審法院即原審審理，故原審法院就本案自有審判權及管轄權，合先敘明。
二、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人Ａ女之姓名僅各記載Ａ女之代號（真實姓名、年籍資料均詳見警卷），合先說明。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序時，就本院下列所引用之言詞或書面陳述證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於在上開時、地與Ａ女發生性關係之事實坦承不諱，惟矢口否認有乘機性交之犯行，辯稱：Ａ女與我發生關係時，精神狀況正常，並沒有酒醉，發生性關係是雙方同意的云云。經查：
㈠被告係於98年間因朋友之介紹而認識Ａ女，但無交往或聯絡
，迄至案發時，被告僅知悉Ａ女的綽號叫「小雞」，並不知其真實姓名，亦無Ａ女之電話號碼，於前述時地，在ＫＴＶ包廂裡約有20餘人，被告於當天始向Ａ女表示喜歡她，但Ａ女回答其已有男朋友，Ａ女喝超過10杯（塑膠免洗杯）啤酒，在包廂裡面喝到最後有點茫，被告向Ａ女提議讓其載Ａ女回家，並馬上向Ａ女拿鑰匙載她回家等情，業經被告於警詢時供述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17103號偵查卷第9、10頁）；且被告於軍事檢察官偵查時，亦供稱：「問：是否曾於100年4月14日與Ａ女發生性交行為？答：是」、「問：何時？於何處與其發生性交行為？答：大約在當日凌晨5時許於Ａ女住處」、「問：與Ａ女發生性行為前是否徵得其同意？答：沒有」、「問：為何主動提及要載Ａ女回家？答：因為Ａ女於過程中有趴在我身上睡覺，我感覺她因為喝酒導致精神不佳，所以我主動要載她回去」等語（見國防部南部地方軍事法院檢察署偵查卷〔下稱軍事偵查卷〕第28、29頁）。又被害人Ａ女於100年4月14日凌晨0時下班後，自行騎機車前往上開ＫＴＶ，到達包廂時，被告已在裡面，當日凌晨3時許，Ａ女喝約10杯啤酒，意識開始很模糊，不知嗣後自己如何離開ＫＴＶ回到家，當日12時左右醒來時，發現自己身上沒有穿任何衣服，被告未著上衣躺在其身旁，Ａ女腦筋一片空白，不知道為何會這樣，對於所發生之事完全沒有印象等情，亦據Ａ女於警詢時（見上開100年度偵字第17103號偵查第16頁）、軍事檢察官偵查中（見軍事偵查卷第55、56頁）、原審審理（見原審卷第59頁背面）及本院審理中（見本院卷第79頁背面、80頁）證述綦詳，是被告確未經Ａ女同意而與Ａ女發生性關係至明。
㈡又證人張○明於軍事檢察官偵查中亦具結證稱：被告以他的
手穿過Ａ女腋下，扶著她走出去……，他（即被告）說Ａ女醉了，他自己也要回家，剛好順路就送Ａ女回去等語（見軍事偵查卷第41頁）。另證人即被害人Ａ女之老闆邱○龍於偵查中亦證稱：原本Ａ女每天都會到攤位上班，但她突然無故未到2個禮拜，我原本很生氣，透過Ａ女朋友去找她，後來Ａ女主動打電話給我，跟我說她和友人出去飲酒唱歌，後來被告騎車載她回家後，對她性侵……，Ａ女在案發前很活潑，但案發後她精神狀況明顯變差，顯得沈默寡言，會暗自流眼淚，手腕上也有刀痕等語（見軍事偵查卷第78、79頁）。
再證人即被告之朋友陳○甫於軍事檢察官偵查時證稱：當天我開車載被告一同前往，我離開時有問Ａ女是否需載她返家，Ａ女回答不用，我看她精神狀況普通…被告有攙扶Ａ女離開，我有看到被告騎著摩托車載Ａ女離開後，我開車離開，（問：Ａ女離開當時精神狀況如何？）她有跟我道別，但我沒有注意她精神狀況等語（見軍事偵查卷第48頁）；復於原審審理時結證稱：（Ａ女）有點醉，感覺她全身無力沒有什麼精神……，Ａ女就看起來沒什麼精神想睡覺……，因為我與被告是開車去，而Ａ女看起來喝了酒沒辦法騎車，怕她危險，所以要載她回去，被告主動要載Ａ女等語（見原審卷第77頁背面至79頁背面。由上可知，被告與Ａ女於案發前並無交情，Ａ女於100年4月14日凌晨下班後到達前述ＫＴＶ，於該日凌晨3時30分左右，飲用約10杯之啤酒，已不勝酒力，無法安全騎機車返家，而由被告攙扶離開，並由被告騎Ａ女之機車載其回家，可見Ａ女確已酒醉，不僅無同意為性行為之能力，其精神狀況更已達意識不清之程度，被告利用Ａ女酒醉無力且意識不清，而不能及不知抗拒之情形，乘機與Ａ女性交，致Ａ女於當日中午12時清醒時，對於性行為之發生完全沒有印象，被告所為即屬對乘機性交無訛。
㈢又被告於本院審理中雖另辯稱：100年4月14日事發當日凌晨
3時47分起至同日上午6時46分止，Ａ女所使用之行動電話有收發簡訊7通，顯見Ａ女當時並非陷於酒醉意識不清，被告與Ａ女發生性關係係經Ａ女同意云云。經查，被害人Ａ女所使用門號0000000000號行動電話於100年4月14日凌晨3時47分起至同日上午6時46分止，分別與門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話有收發簡訊之記錄，有聯調閱查詢單可參（見100年度核交字第1122號偵查卷第26頁），惟其中門號0000000000號行動電話僅於該日凌晨4時15分23秒發簡訊1通至Ａ女使用之行動電話，Ａ女並未予回應；另Ａ女之上開行動電話與門號0000000000號行動電話雖於該日凌晨3時47分20秒起至同日凌晨3時50分46秒，分別有收、發簡訊各2通，又Ａ女之上開行動電話與門號0000000000號行動電話於該日上午6時28分27秒、6時46分02秒有收、發簡訊各1通，惟被害人Ａ女於本院審理中證稱：「（0000000000是誰的電話？）是我的」、「（現在還有在使用嗎？）很少使用了，是在接聽而已，沒有給人號碼。現在還有使用」、「（0000000000是誰的電話？）不知道」、「（0000000000是誰的電話？）是我朋友乙○○的電話」、「（從通聯紀錄裡面發現，你於100年4月14日的清晨6時28分收簡訊、6時46分發簡訊，你曾收發兩通簡訊給0000000000的電話，為何發這個簡訊？）我不知道，記不得了。太久了，我沒有印象，我甚至不知道是否是我發的」、「（你於100年4月14日的清晨3時47分20秒到3時50分36秒，你曾與0000000000收發4通簡訊，共收了兩通簡訊、發了兩通簡訊，為何會收、發簡訊？）我只知道0000000000是我的朋友的電話，其他的我不知道。也不知道為何會收兩通電話、發兩通電話。0000000000的電話是何人的我也不清楚」、「（你說意識不清醒，為何還會收、發簡訊？）時間太久，我已經不清楚當天是幾點昏迷。我也不清楚是否有人拿我的手機去使用」、「（你幾點清醒？）中午。至於幾點我不清楚了」、「（當時情形如何？）我沒有穿衣服躺在床上」等語（見本院卷第80頁正、背面），是被害人Ａ女當時既已酒醉意識不清，迄至該日中午左右始清醒，則其持用之行動電話於100年4月14日凌晨3時47分起至同日上午6時46分止，分別發送予門號00000000
00、0000000000號行動電話之簡訊3通，或係他人趁Ａ女酒醉無意識時，以Ａ女之行動電話傳送簡訊，亦未可知，是難憑上開調閱查詢單上收發簡訊之記錄而為有利於被告之認定，被告上開所辯，係事後卸責之詞，洵無足採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告以其陰莖進入被害人Ａ女陰道之行為，為以性器進入他人之性器，自屬性交行為無訛。
㈡按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之
被害人為意旨，凡對於對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言（最高法院98年度台上字第5038號刑事判決參照）。本件被告利用被害人Ａ女陷於酒醉意識不清而不能及不知抗拒之際，乘機對被害人Ａ女為性交行為，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈢又被告對被害人Ａ女乘機性交行為，固無可取，惟被告前無
犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且被告係因Ａ女酒醉而騎乘Ａ女之機車載送返回Ａ女租屋處，其因與被害人Ａ女於深夜獨處一室無法控制情慾，趁Ａ女酒醉無意識之際而觸犯本件犯行，造成被害人Ａ女之傷害，而事後已與被害人Ａ女以新台幣40萬元達成和解，有和解書1份附卷可參（見本院卷第69頁），被害人Ａ女於本院審理中亦當庭表示已不願再追究，願意給予被告機會（見本院卷第81頁背面），是倘處以被告本罪法定最輕刑3年以上之有期徒刑，依社會一般觀念實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，衡情堪可憫恕，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見
，惟被告係因Ａ女酒醉而騎乘Ａ女之機車載送返回Ａ女租屋處，因與被害人Ａ女於深夜獨處一室無法控制情慾而觸犯本件犯行，嗣已與被害人Ａ女達成和解，足認被告顯有悔意，被害人Ａ女對此亦表示不再追究，再綜觀本案犯罪情狀，考量被告客觀之犯行、主觀之惡性及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述，原審未及適用刑法第59條規定酌減其刑定，容有未洽。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，非無理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告與Ａ女原無交情，且明知Ａ女已有男友，未同意
與其交往，竟不知尊重女子性自主權，為逞私慾，利用被害人酒醉無力、意識不清，不能及不知抗拒之狀態，乘機與被害人性交，侵害被害人之性自主決定自由，對於Ａ女身心造成傷害，然已與Ａ女達成和解，並坦承與Ａ女有發生性關係，暨其犯罪動機、目的、手法、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院
被告前案紀錄表附卷可稽，而被告嗣與被害人Ａ女達成和解，已如前述，本院認被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年，及依刑法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間付保護管束，併依刑法第74條第2項第5款，諭知被告應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供240小時之義務勞務，以啟自新及節制其日後再有不當之行為。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國102年7月24日附錄本案論罪科刑法條刑法第225條第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。