裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：加重詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第270號上訴人即被告 陳榆云 選任辯護人 蕭文濱 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1599號中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳榆云意圖為自己不法所有，明知無出售商品真意，於民國105年9月9日起，在新北市土城區，以網咖店內之電腦及其前夫之智慧型行動電話連接網際網路後，分別在「旋轉拍賣平台」網站以帳號a00000000、在「臉書（FACEBOOK）」網站某社團內以暱稱「強顏歡笑」，虛偽刊登拍賣商品訊息供公眾瀏覽，適附表所示之壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○等6人上網瀏覽後陷於錯誤，而分別表示購買，並於附表所示之時間轉帳至陳榆云向不知情之 王定宥 （原名 王銓鵬 ，另經檢察官不起訴處分）借用其向台北富邦商業銀行股份有限公司新莊分行申設之帳號000-000000000000號帳戶（下稱台北富邦銀行新莊分行帳戶）內（各該告訴人、詐欺方式、轉帳地點、時間與金額均詳如附表所示）。嗣因壬○○等6人遲未收到購買之商品，亦無法聯絡賣家，察覺有異，始悉受騙。
二、案經壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
㈢被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、
疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告陳榆云（下稱被告）就上開犯罪事實業於於偵查中、原審及本院準備程序暨審理中供承不諱（見偵卷第169至170頁，原審卷第23頁反面、第96頁反面，本院卷第35頁、第80頁反面），核與告訴人壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、被害人辛○○等6人於警詢之指訴暨證人王定宥於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷第30頁正反面、第42至43頁、第69至72頁、第109至110頁、第117至118頁、第84至86頁、第11至12頁反面、第169頁反面），復有台北富邦銀行新莊分行帳號000-000000000000號開戶資料、各類存款歷史對帳單、壬○○提出之存摺交易明細影本、甲○○提出之網路銀行交易結果通知列印資料、丙○○提出之網路銀行轉帳明細電腦畫面照片、辛○○提出之帳戶明細查詢資料及存摺交易明細影本、己○○提供之帳戶交易明細、戊○○提供之ATM交易明細表、被害人壬○○、甲○○、丙○○、己○○及辛○○等人提出之網路對話內容及被告賠償被害人等6人之匯款單據影本在卷足憑（見偵卷第14至19頁、第38頁、第44頁、第80頁、第92至93頁、第111頁反面、第119頁、第34至37頁、第45至52頁、第73至80頁、第111至115反面、第94至98頁，原審卷第98至103頁），足見被告上至揭自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」刑法第339條之4第1項第3款定有明文。是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪係以「廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具」，且「對公眾散布而犯之」為其加重要件。而其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，而定為加重處罰事由。故該項加重要件，除須以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等為傳播工具，且須對公眾散布，始得以該罪相繩。查本件被告上開犯行，係在不特定多數人均得自由上網閱覽之「旋轉」拍賣網站等網站上，刊登虛偽商品之不實訊息，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，自均該當於刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。是核被告6次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡被告所犯上開6罪間，犯意各別，時間迥異，被害人互殊，且與各被害人係分別以網路對話行騙，故應分論併罰。
四、本院之判斷：㈠原審認被告罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款、第
51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不知端正行止，且正值青年，不思依憑己力謀生，竟以網際網路對公眾散布之方式6次詐取他人財物，侵害被害人壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○之財產權，危害社會治安，所為殊有可議，應予非難，惟念被告於偵查及本院準備、審理程序時均坦承所犯，尚知悔悟，且均已賠償被害人壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○所受損害，兼衡被告因缺錢而犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得不多，及其國中畢業之智識程度（見卷附之被告個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年（共5罪）、1年1月（1罪）並定其應執行之刑為有期徒刑1年3月，復說明被告犯本案所用之電腦，係網咖店內之電腦，業據被告於審理時供明（見原審卷第96頁反面至97頁），並非被告所有，自不得宣告沒收；而犯本案所用之智慧型行動電話，係其前夫所有，雖被告於審理時供稱其前夫知悉其用手機刊登廣告騙人云云，惟其於偵查中則明確供陳其前夫不知情（見偵卷第170頁），在乏確切證據足資證明下，尚難以被告前後矛盾之供述遽認被告之前夫無正當理由提供被告犯案使用，是亦不得宣告沒收；另本案被告詐欺之獲利均已賠償被害人壬○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○等6人，有106年12月13日被告郵政匯款單據6紙在卷為證（見原審卷第98至103頁），既已實際歸還被害人，爰不予宣告沒收等情，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：其小孩才11個月大，就其一個人照顧，
請求減輕其刑，讓其把孩子帶大；且本案不止其一人所為，其前夫乙○○有參與，但現在避不見面云云。經查：
⑴按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。按刑法第339條之4第1項加重詐欺之罪法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審以被告所犯加重詐欺罪，共6罪，事證明確，審酌被告之一切情狀，僅量處被告有期徒刑1年（5罪）、1年1月（1罪），其中5罪量處最低刑度，以為最低度之量刑，另1罪亦僅係就法定最低度刑之有期徒刑1年酌加1月，亦係從低度科刑；且刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，原審僅就6件犯行所處之刑僅定應執行刑為有期徒刑1年3月，亦僅較宣告刑最長期下限多2月，顯無過重之情事。
⑵被告之辯護人雖稱：被告犯罪時間懷孕，生活及感情上依賴
當時之配偶乙○○，才配合乙○○犯案，犯後知錯認罪，並且四處籌錢與被害人和解，現有幼兒需照顧，幼兒又患急性骨髓炎，家庭狀況不適合長期入監執行，犯罪情狀客觀上引起一般人同情等語，並提出戶籍謄本1份為憑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照）。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號刑事判決參照）。查被告坦承犯行、與被害人和解、所得不多等情，均於原審量刑時予以審酌，原審考量後亦與被告最低及幾近最低度之量刑及定應執行之刑。而現今社會詐騙民眾之犯罪事件猖獗，破壞交易之秩序及人際間之基本信賴，甚至造成民眾畢生積蓄毀於一旦，政府機關亦透過廣播、電視、平面媒體或舉辦相關活動等，加強宣導並查緝詐欺犯罪，期能杜絕此類犯罪對民眾財產造成之損害，社會輿論無不要求政府從嚴執行相關刑罰，以導正犯罪者不勞而獲之心態，被告正值青年，以在網際網路張貼不實訊息，對公眾施以詐術，恐致網路上觀覽上開訊息之不特定人，均可能因此受騙交付財物，其惡性仍較普通詐欺罪為重，且確有多達6人遭騙之情事。至被告目前隻身扶養罹病幼子，亦與其犯罪時之情狀無涉，自難認其犯罪情狀有何在客觀上足以引起一般同情，認為科以法定最低度刑期猶嫌過重之情事，原判決未予適用刑法第59條酌減其刑，難認有何違誤。
⑶又被告於審理中陳稱其前夫乙○○亦有參與云云，經本院傳
訊證人 陳晉彥 並未到庭，被告亦稱乙○○現在避不見面云云（見本院卷第56頁）。然被告於偵查中稱其前夫並無參與，亦不知情云云（見偵卷第170頁）；復於原審稱：其先生知道其用他手機刊登廣告去騙人云云（見原審卷第96頁反面、第97頁），是以案外人乙○○是否參與本件犯行，被告說法不一，已難遽認。況縱令辯護人於本院所陳係被告配合乙○○犯案云云，無非以被告雖有參與本件犯行，惟尚非主導之地位。然原審已就量刑上或以最低度量刑，或量處最低刑度多1月，縱認被告並非主謀，已無再從輕量刑之空間。再按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第76條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院90年度台上字第1998號判決意旨參照）。
查被告前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣新北地方法院於106年10月18日判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，於106年11月28日確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告業已經故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，另有本件犯行由法院論罪科刑，此與刑法第74條第1項規定緩刑之要件為未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者不侔，亦無從諭知緩刑，併此敘明。
⑷綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決不當，請求減其刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年5月9日附錄法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬───────────┬───────┬────────────┐│編號│被害人│詐欺方式│轉帳時間及轉h│原審宣告罪刑│││告訴人││帳金額（新臺幣││││││）││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│1│告訴人│在旋轉拍賣平台網站刊登│105年9月9日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││壬○○│販售老爺酒店聯合住宿券│13時46分許轉帳│四第一項第三款之以網際網││││之虛偽訊息，供不特定人│4100元。│路對公眾散布而犯詐欺取財││││瀏覽，致壬○○陷於錯誤││罪，處有期徒刑壹年。││││向其購買，並轉帳至上開││││││帳戶內。│││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│2│告訴人│在臉書網站刊登販售義大│105年9月10日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││甲○○│皇家飯店住宿券之虛偽訊│14時51分許在臺│四第一項第三款之以網際網││││息，供不特定人瀏覽，致│中市○○區○○○路對公眾散布而犯詐欺取財││││甲○○陷於錯誤向其購買│路37號公司內以│罪，處有期徒刑壹年。││││，並轉帳至上開帳戶內。│網路ATM轉帳150││││││0元。││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│3│告訴人│在旋轉拍賣平台網站刊登│105年9月9日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││丙○○│販售老爺酒店聯合住宿券│15時16分許轉帳│四第一項第三款之以網際網││││之虛偽訊息，供不特定人│3000元。│路對公眾散布而犯詐欺取財││││瀏覽，致丙○○陷於錯誤││罪，處有期徒刑壹年。││││向其購買，並轉帳至上開││││││帳戶內。│││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│4│被害人│在臉書網站刊登販售義大│105年9月10日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││辛○○│皇家飯店住宿券之虛偽訊│20時16分許轉帳│四第一項第三款之以網際網││││息，供不特定人瀏覽，致│1500元。│路對公眾散布而犯詐欺取財││││辛○○陷於錯誤向其購買││罪，處有期徒刑壹年。││││，並轉帳至上開帳戶內。│││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│5│告訴人│在臉書網站刊登販售義大│105年9月10日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││己○○│皇家飯店住宿券之虛偽訊│20時30分許轉帳│四第一項第三款之以網際網││││息，供不特定人瀏覽，致│4000元。│路對公眾散布而犯詐欺取財││││己○○陷於錯誤向其購買││罪，處有期徒刑壹年。││││，並轉帳至上開帳戶內。│││├──┼───┼───────────┼───────┼────────────┤│6│告訴人│在臉書網站刊登販售義大│105年9月10日│陳榆云犯刑法第三三九條之│││戊○○│皇家飯店住宿券之虛偽訊│21時26分許轉帳│四第一項第三款之以網際網││││息，供不特定人瀏覽，致│12000元。│路對公眾散布而犯詐欺取財││││戊○○陷於錯誤向其購買││罪，處有期徒刑壹年壹月。││││，並轉帳至上開帳戶內。│││└──┴───┴───────────┴───────┴────────────┘