裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1519號刑事判決
裁判日期：民國107年05月09日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1519號上訴人臺灣 苗栗 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳怡宏選任辯護人楊子莊律師被告 溫政勳 選任辯護人 李建德 律師上列上訴人因被告傷害致重傷案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第68號中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第3274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳怡宏與4名姓名、年籍不詳之成年男子於民國104年12月16日下午3時許，在苗栗縣○○市○○路○○○號甜蜜蜜卡拉OK視聽伴唱店（下稱甜蜜蜜卡拉OK店）內，因故與 黃錦宏 發生爭執，在客觀上得預見毆擊臉部靠近眼睛位置，可能傷及眼球，造成視能毀敗之重傷結果下，猶共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，以徒手之方式，毆擊黃錦宏臉部，致黃錦宏受有右眼鈍傷併角鞏膜撕裂傷及右眼創傷性前房出血等傷害。而其右眼經送醫治療後，眼球萎縮，角膜水腫併眼球內出血，右眼視力已達全盲無光覺之程度，造成毀敗一目視能之重傷結果。
二、案經黃錦宏訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告陳怡宏犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告陳怡宏、選任辯護人及檢察官於法院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
㈡次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經法院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳怡宏固坦承有於上開時間，在甜蜜蜜卡
拉OK店唱歌、喝酒等情，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：當天我一到甜蜜蜜卡拉OK店是坐在右手邊第1桌，待5分鐘後覺得很吵，就跟 陳有昆 、 陳俊 能及 陳俊能 之朋友一起進去甜蜜蜜卡拉OK店內唯一的1間包廂內坐，本案發生時我人在包廂內，不是我去毆打告訴人黃錦宏云云。
㈡經查：
⒈被告陳怡宏有於104年12月16日下午3時許，與其「21世紀仲
介」同事、不詳之人等數人前往甜蜜蜜卡拉OK店唱歌、喝酒等情，業據被告陳怡宏供承在卷，核與證人即告訴人黃錦宏、證人 黃秀梅 於偵訊及原審審理時證述相符（見偵卷第51-53頁、89頁反面）。此部分事實，首堪認定。
⒉被告陳怡宏有於上開時地，與4名姓名、年籍不詳之成年男
子徒手毆打告訴人黃錦宏，致其受有上開傷害乙情，業據證人即告訴人黃錦宏於偵訊中證稱：當天我去甜蜜蜜卡拉OK店唱歌，我們共有2男、2女一同前往並坐在1號桌，後來其他桌吵架打起來，因我的朋友 邱耀德 有過去敬酒、聊天，我就過去將邱耀德找回來，要他不要管閒事，結果我過去時他們21世紀房屋仲介的人，約5人就打我1人，其中我有認得被告陳怡宏；當時我用手去擋，我的手臂都瘀青，不知道是什麼東西刺到我眼睛，我趕快閃開，但是血一直流，後來去苗栗市竹苗眼科、新竹台大醫院看診、手術，現在右眼看不到等語（見偵卷第51-52頁）。於原審審理時證述：當天我們共4個人去甜蜜蜜卡拉OK店唱歌，那時我跟 甘杏珠 在台上唱歌，我朋友邱耀德跑去別桌敬酒，剛好其他兩桌在打架，甘杏珠就叫我趕快把邱耀德叫回來，要不然會被別人打，我就從台上走下來要去把邱耀德拉回來時，結果走到2、5、7號桌旁時有5個人就反過來用拳頭打我，我就一直擋，不知道是什麼東西把我眼睛戳到，感覺麻痺，後來就一直流血，我現在右眼已經完全看不到，無法感光；對方總共5個人打我，但是誰戳到我眼睛的，我不知道，我有認得打我的有被告陳怡宏，他們當時在中間打人，後來才反過來打我；我印象中被告陳怡宏坐在我隔壁桌，打我的人裡面有2、3人是留公雞頭的，因為被告陳怡宏在我上台唱歌前，就已經上台唱了好幾首歌，且我有看到被告陳怡宏在那裡走來走去、進進出出，所以我對他印象滿深，對他的臉型也還有印象，他當時是留公雞頭的髮型，我是靠公雞頭認出被告陳怡宏；另外我有看到被告陳怡宏跟陳俊能走進去包廂內，但被告陳怡宏進去包廂沒多久就出來，他都是在包廂外面比較多等語（見原審卷第65頁-81頁反面），足見告訴人黃錦宏就被告陳怡宏傷害犯行，始終堅指不移，且前後證述均無扞格齟齬之處，應皆非子虛杜撰。
⒊證人黃秀梅於偵訊時證稱：告訴人黃錦宏是我哥哥，當天我
和黃錦宏、甘杏珠，還有黃錦宏之朋友綽號「 阿德 」一起去甜蜜蜜卡拉OK店唱歌，其他人我不認識；「阿德」一開始在我不認識的那群人裡面，是黃錦宏要把「阿德」拉走，但還沒有拉走，黃錦宏就被整群約5個人毆打，他們都是用拳頭打，而這群人裡面就有被告陳怡宏；告訴人黃錦宏被打到眼珠破掉，現在看不到等語（見偵卷第89頁反面）。復於原審審理時證述：我們到甜蜜蜜卡拉OK店是坐在4號桌，當時是黃錦宏跟甘杏珠在台上唱歌，我坐在位置上，「阿德」則在人比較少的那桌聊天，後來2號桌和5號桌的人打了起來，甘杏珠在台上就跟黃錦宏說「阿德」被打，叫他趕快下去把「阿德」拉過來，結果黃錦宏麥克風一放下從舞台走下來，在2號桌跟5號桌中間走道時就被那5個人整團圍著用拳頭打，後來眼睛還流血，我印象中那5個人是甜蜜蜜卡拉OK店附近的房屋仲介公司的人；那群人裡面有兩個人髮型像公雞一樣，中間特別高，其中1個就是被告陳怡宏；被告陳怡宏在黃錦宏上台唱歌前，也有上台唱很多首歌，因為被告陳怡宏本來是坐在隔壁2號桌，事發時他是從我椅子上跳過去，衝到我椅子上，再衝到黃錦宏前面，我有看到他的表情非常兇猛、恐怖，我被他這樣子嚇到，所以對他才會印象深刻等語（見原審卷第82-97頁）。
⒋互核告訴人黃錦宏及證人黃秀梅前揭所證均大致相符，無重
大瑕疵，未違反一般經驗法則。又被告陳怡宏自承未與告訴人黃錦宏有仇恨或財務糾紛（見偵卷第12頁反面），且被告陳怡宏皆未提及與證人黃秀梅間有何仇怨過節，是難認告訴人黃錦宏及證人黃秀梅對被告陳怡宏有心生怨懟而蓄意誣陷之情。況其等前揭所證均經具結擔保真實性，倘非真有其事，衡情應無甘冒偽證之罪責，故為虛偽不實陳述之可能，當無設詞誣陷之必要。再者，告訴人黃錦宏於案發當日至國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院驗傷結果確受有右眼鈍傷併角鞏膜撕裂傷、右眼創傷性前房出血之傷害乙節，有該院診斷證明書1份附卷為憑（見偵卷第23頁），勾稽上開傷勢、受傷部位情形與告訴人黃錦宏、證人黃秀梅證述告訴人黃錦宏遭毆打方式、部位等情節相合，益徵其等前揭證述與實情相符。是被告陳怡宏確有於上開時地，與4名姓名、年籍不詳之成年男子，徒手毆打告訴人黃錦宏，致其受有上開傷害等情之事實，堪予認定。被告陳怡宏辯稱未並毆打黃錦宏，其當時都在甜蜜蜜卡拉OK店包廂內云云，顯與事實相悖，要難採信。
⒌又告訴人黃錦宏因遭被告陳怡宏朝臉部毆打，因而右眼受傷
後失明之傷害乙情，業據告訴人黃錦宏於偵查時證述明確（見偵卷第52頁），復有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書等件附卷可證（見偵卷第23、59頁）。依告訴人黃錦宏上開傷勢觀之，其右眼眼球萎縮、角膜水腫併眼球出血、視力右眼全盲無光覺且復原機率低，有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院105年8月18日臺大新分醫事字第1050005267號函1份在卷可稽（見偵卷第85頁），是證人黃錦宏所受傷害顯已達刑法第10條第4項第1款所指毀敗一目視能之重傷害程度。
⒍再按因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如
行為人不能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。又刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，屬於加重結果犯之一種，依同法第17條規定，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照）。
本案被告陳怡宏雖無重傷害告訴人黃錦宏之犯意，然其為正常智識之人，應有相當社會經驗，復參酌人之面部有眼、鼻、口等重要器官分佈，尤以眼部最為脆弱，徒手對告訴人黃錦宏臉部毆擊，倘成傷部位極靠近眼部，極可能因此對視能造成毀敗或嚴重減損之重傷害，對此結果，被告陳怡宏在客觀上顯有預見之可能性，又證人黃錦宏所受一目視能毀敗（即失明）之重傷害結果，與被告陳怡宏及4名姓名、年籍不詳之成年男子共同傷害行為間有相當因果關係，被告陳怡宏對於告訴人黃錦宏所受重傷害之加重結果，自應負普通傷害致重傷之罪責。
⒎至證人陳有昆雖於警詢時證稱：我跟被告陳怡宏在包廂內唱
歌、喝酒期間，被告陳怡宏都沒有離開過包廂等語（見偵卷第30頁反面），惟證人陳有昆於原審審理時亦證述：當天我跟被告陳怡宏到甜蜜蜜卡拉OK店時先坐在2號桌，我們在外面坐了大概5至10分鐘左右，因被告陳怡宏之堂哥在包廂內，被告陳怡宏說要帶我去認識他，我們才會進去包廂內；被告陳怡宏當天是留公雞頭，就是兩邊剪的比較短，中間比較長；我們在包廂大約待了10分鍾左右，但是我無法確定被告陳怡宏有沒有離開包廂，因為我沒有全程注意他，我也有在跟別人聊天；後來有人進到包廂內跟我說外面發生衝突要我出去看看，因為我在我們那一票朋友裡稍微年長一點，我可以去安撫他們，我走出去包廂看，現場人很多，場面有點混亂，氣氛不太好，但沒有看到打架情形，應該打架打完了，我就跟他們說不要吵架，如果氣氛不對，那我們就離開，我隨即跟老闆娘 蘇珮文 結帳，後來就跟我們公司業務大約10幾個人一起離開了；我出去包廂到我去結帳這段期間，我都沒有注意被告陳怡宏當時在哪裡，也沒有特別注意他是怎麼離開的等語（見原審卷第132-140頁），是證人陳有昆並無法證明被告陳怡宏於本案發生時未離開甜蜜蜜卡拉OK店包廂。
⒏被告陳怡宏雖以前詞置辯，惟被告陳怡宏究在包廂外待多久
才進包廂乙節，先於偵訊時供稱：我在包廂外約坐了5分鐘才進去包廂內等語（見偵卷第53頁），復於原審審理時改稱：我在包廂外坐了10至15分鐘才進去包廂內等語（見原審卷第153頁），被告陳怡宏前後供述不一，是其所辯能否採信，實有可疑。又被告陳怡宏辯稱：當天我跟陳有昆待在包廂內，後來有人敲門進來，叫我們出去，說外面有人打架；但我跟陳有昆出去時，外面1個人都沒有，音樂也關掉了，原本有人在唱歌，很熱鬧的，人都跑光光了等語（見原審卷第153頁正反面），顯與證人陳有昆證述其離開包廂到外場時，外面人很多，場面有點混亂，氣氛不是很好，後來結完帳後，就跟公司業務大約10幾個人一起離開等情有所歧異。況且，證人即告訴人黃錦宏於原審審理時證稱：被告陳怡宏當天是留公雞頭，且他進去包廂沒多久就出來了，都是在外面比較多，他還上台唱了好幾首歌等語（見原審卷第79頁反面-80頁反面）、證人黃秀梅於原審審理時證述：被告陳怡宏當天是留公雞頭，且他在黃錦宏上台唱歌前就有上台唱歌，並坐在2號桌喝酒、聊天等語（見原審卷第88、97頁）、證人陳有昆於原審審理時證稱：被告陳怡宏當天是留公雞頭的髮型等語（見原審卷第135頁反面）、證人 鐘文晃 於原審審理時證述：被告陳怡宏當時是留公雞頭，且他比較多時間都在台上唱歌等語（見原審卷第126頁、128頁正反面）、證人即共同被告溫政勳於原審審理時證述：我印象中被告陳怡宏有跟陳有昆一起進到包廂內，但是他後來有沒有再次離開包廂，我並沒有印象，但我記得被告陳怡宏當天頭髮是兩側比較短，中間尖尖的等語（見原審卷第146頁-147頁反面），勾稽上開證人證言，可見被告陳怡宏當日並非全程待在包廂而未離開，且其所留髮型確實為公雞頭，而此亦與告訴人黃錦宏所指認之特徵相吻合。是被告陳怡宏上開所辯，即屬事後卸責之詞，不足憑採。
⒐另證人陳俊能於原審審理時證稱：我跟被告陳怡宏是堂兄弟
，當天被告陳怡宏他們先到甜蜜蜜卡拉OK店，後來我到時有看到他坐在那，就跟他打聲招呼，他大概10、20分鐘後，才跟陳有昆一起進來包廂內，他們進包廂後，我一直在跟他們2人聊天；被告陳怡宏當天的髮型我已經沒有印象了等語（見偵卷第140頁反面-143頁），惟觀諸證人陳俊能上開證詞，顯與證人陳有昆證述其並沒有一直在跟被告陳怡宏聊天，其還有跟其他人聊天乙節有所齟齬，且證人陳俊能與被告陳怡宏是堂兄弟關係，其所為證詞顯有迴護被告陳怡宏之虞，自難以其之證述，作為被告陳怡宏有利之依據。
⒑綜上所述，被告陳怡宏上開辯解無非臨訟飾卸之詞，尚無可
採，本件事證明確，被告陳怡宏犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告陳怡宏所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重
傷罪。按二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。查被告陳怡宏與4名姓名、年籍不詳之成年男子，於上揭時地以毆打之方式，共同傷害告訴人黃錦宏，顯係行為當時基於相互之認識，以共同之犯意而實行傷害行為，應就告訴人黃錦宏之傷害致重傷結果共同負責，是被告陳怡宏與4名成年男子間，具犯意聯絡及行為負擔，為共同正犯。
㈡從而，原審以被告陳怡宏本件共同傷害致重傷犯行之事證明
確，適用刑法第28條、第277條第2項後段規定，並審酌「被告陳怡宏為智識正常之成年人，當知遇有衝突應循和平理性管道抒解，竟無故對告訴人黃錦宏遂行傷害，致告訴人黃錦宏受有重大難治之重傷害，實已嚴重侵害告訴人黃錦宏身體健康法益，所生之危害非輕，迄今亦尚未和解，兼衡其傷害行為之手段，其自陳為高中肄業之智識程度，之前是21世紀之負責人，現已退股，目前準備從事餐飲業，家中尚有父親需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第157頁）、告訴人對於本案之意見（見原審卷第81頁反面）」等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告陳怡宏及檢察官上訴應予駁回之理由：㈠被告陳怡宏上訴意旨略以：告訴人黃錦宏於105年1月19日警
詢指訴：「我不認識毆打我的人，我只知道其中2人是留公雞的」，同月29日在警局指認時，警局提供9人照片供指認，其中只有被告1人是留公雞頭，顯然該指認樣本不當。證人黃秀梅於同年10月6日偵訊時始指認被告陳怡宏，惟是日檢察官直接提示被告陳怡宏照片訊問是否為毆打黃錦宏之人，明顯誘導、暗示使證人黃秀梅指認被告陳怡宏，故黃錦宏及黃秀梅2人初次指認時證詞已被污染，指認程序不合正當程序，不得作為證據；本件被告陳怡宏原係在外接待客戶，受同事邀約始到該卡拉OK店，事發時，被告陳怡宏係在包廂內與陳有昆、陳俊能談話，俟同事進內招呼陳有昆、陳俊能離開，被告陳怡宏始知外面有人打架，且人都走光了，被告陳怡宏確實未毆打黃錦宏等語。並聲請向健保局調閱告訴人黃錦宏自101年12月16日至104年12月16日止之就醫紀錄，再據該健保局函覆之就醫紀錄分別向大千醫院、竹苗眼科診所、苗栗醫院、童綜合醫院、國泰新竹醫院函詢告訴人黃錦宏案發前曾就醫情形，並聲請向台大醫院新竹分院函詢告訴人黃錦宏其本件右眼失明前有無宿疾，或有無其他因併發症、慢性病或復原期間另外受傷，導致失明之結果；及請求傳訊證人 邱明亮 、陳有昆、黃秀梅、蘇珮文。經查：
⒈關於告訴人黃錦宏於105年1月19日警詢中就「指認犯罪嫌疑
人紀錄表」指認編號7被告陳怡宏乙節，查該紀綠表中警方所提供9名犯罪嫌疑人之照片，均為短髮、青中年男性之大頭照，其中被告陳怡宏照片固為公雞頭髮型，然該髮型亦屬短髮，且其年紀為中年，核與其他男性嫌疑人照片之外形上尚難認有重大差異，此有105年1月19日之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」足憑（附偵卷第20頁），自非得僅以其中被告陳怡宏照片為公雞頭髮型乙節，遽認該指認程序不正當。況告訴人黃錦宏本案對被告陳怡宏之指認，復於偵查及審理中當庭指認被告陳怡宏明確（參偵卷第51頁、原審卷第68頁背面、71頁背面），並非僅憑上揭警詢中就犯罪嫌疑人紀錄表上照片之指認，是被告陳怡宏之辯護人辯稱告訴人黃錦宏警詢之指認程序不合正當程序，不得作為證據云云，洵非足採。又證人黃秀梅於同年10月6日偵訊時，檢察官係提示被告陳怡宏照片訊問是否為毆打黃錦宏之人，核屬偵查中檢察官對證人之訊問，並非證人於警詢中之指認程序，亦不屬審判中對證人之詰問而有禁止誘導詰問之問題，是被告陳怡宏之辯護人指摘檢察官上揭對於證人黃秀梅之訊問係為誘導、暗示之指認云云，亦屬無據。
⒉被告陳怡宏之辯護人為證明告訴人黃錦宏案發前即有已近失
明之眼疾而聲請本院向健保局調閱告訴人黃錦宏自101年12月16日至104年12月16日止之就醫紀錄，於健保局檢附告訴人黃錦宏之就醫紀錄覆函（附本院卷㈠第58-63頁），再據該就醫紀錄分聲請各向大千醫院、竹苗眼科診所、苗栗醫院、童綜合醫院、國泰新竹醫院函詢告訴人黃錦宏案發前之就醫情形，及向台大醫院新竹分院函詢告訴人黃錦宏本案右眼失明前有無宿疾致治療後變為右眼失明之情，俟各醫院函覆告訴人黃錦宏前之就診病情均與本案右眼失明無涉（參本院卷㈠第108-160頁），復再聲請向台大醫院新竹分院函詢告訴人黃錦宏本件右眼失明前有無宿疾，或有無其他因併發症、慢性病或復原期間另外受傷，導致失明之結果，亦據該院函覆：依病歷記載，期間未有其他因併發症、慢性病或復原期間另外受傷導致失明之紀錄（該函附本院卷㈠第254頁），是告訴人黃錦宏案發前並無有何因宿疾或其他病症導致本案右眼失明之情，被告陳怡宏之辯護人此部分聲請函查事項核與本案事實之認定不生影響，併此敘明。
⒊又被告陳怡宏之辯護人聲請傳訊之證人：①邱明亮（即被告
陳怡宏在「21世紀房屋仲介」之同事）於本院審理中到庭供證：其是日雖有同往該卡拉OK店，當時被告陳怡宏、溫政勳等人有在該店，其與告訴人黃錦宏係舊識，向告訴人黃錦宏敬酒後，其即提早離開，本件案發時並未在場，對於本案情形不清楚，事後告訴人黃錦宏有打電話向其訊問同事名字等語（本院卷㈠第199-201頁），證人邱明亮於本件案發時既未在場目睹耳聞，則其所證關於事後告訴人黃錦宏電話詢問同事姓名等情即與本案待證事實之認定無關，而非得執作有利被告陳怡宏之論據。②證人即是日同往該店之陳有昆到庭雖供證：其是日與21世紀仲介 同仁 前往該店時先是坐在外場，未久其與被告陳怡宏進入包廂向被告陳怡宏之堂兄打招呼，之後其與被告陳怡宏等人即在該包廂內談話，迄至1名小姐進來說外面有衝突，其與被告陳怡宏出來看時，外面衝突已發生過了，其與被告陳怡宏等人即為離開云云（參本院卷㈠第203-205頁），惟其就被告陳怡宏進入包廂後有無再到外場唱歌乙情則供證：「（問：進去包廂之後，陳怡宏是否有出來外面唱歌？）記不起來，我沒有特別注意他，因為我跟他堂哥一直聊天，這中間他有無出去或是幹嘛都沒有特別注意」等語（參本院卷㈠第207頁），顯見其對於被告陳怡宏案發時究係在包廂內或係在外場，因無特別注意或已無記憶而不能有所證明。③證人黃秀梅到庭則仍堅詞指證：「他（即被告陳怡宏）是從我的椅子上跳過來，因為我坐在這邊，他從椅子上跳過來，跟我面對面地看，我看到嚇一跳，那時候他的眼神很恐怖，他跳過來之後就打我哥哥」等語（本院卷㈠第208頁），並當庭繪制案發時之現場座位及動向圖在卷（附本院卷㈠第239頁），及證述：「陳怡宏就是從這椅子上跳過來，圖上『他』的地方就是陳怡宏，我哥哥當時唱歌剛從舞臺走下來，陳怡宏從我隔壁的位置跳過來，跳到我位置去打我哥哥黃錦宏，當時連跳兩個，我都被他嚇到了，那時候他表情很可怕，我是1個女孩子看到這樣當然很害怕」等語（本院卷㈠第208頁背面），益見其前後指訴均相一致，並無重大齟齬不符。④證人即該卡拉OK店負責人蘇珮文到庭供證：當時被告陳怡宏在上面唱歌，左邊客人在底下有說唱得不好聽，叫他下來，右邊客人聽到不高興就吵起來，被告陳怡宏唱完歌好像進去1個包廂後，那時伊在櫃檯點歌，抬起頭時就看到一群人在打1個人，也分不清楚誰打誰，伊有看到黃錦宏等語（本院卷㈠第211-214頁背面、219頁），其對於被告陳怡宏唱畢進入包廂後有無再出來外場乙情，並未能肯定明確證述，亦非足得證明被告陳怡宏案發時確在包廂內而未在外場。矧證人蘇珮文所證被告陳怡宏案發前在台上唱歌時台下有人嗆聲乙情，則堪為被告陳怡宏因此有毆人動機之佐證。
⒋綜上，被告陳怡宏上揭所辯諸情尚嫌乏據，其請求傳訊之證
人邱明亮、陳有昆、黃秀梅、蘇珮文於本院審理中到庭所證亦無得為有利被告陳怡宏之認據，被告陳怡宏本件上訴並無理由，應予駁回。
㈡檢察官據告訴人黃錦宏請求提起上訴意旨略以：被告陳怡宏
毆擊告訴人黃錦宏致右眼視力全盲無光覺程度，告訴人 盛年 受此傷害而終生右眼視覺完全喪失，所承受痛苦，絕非他人所能體會，然被告陳怡宏案發以來，迄未賠償任何損失，亦未曾探望或道歉，彷若無事，犯後態度極端不佳，而刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，以被告陳怡宏犯罪及犯後應斟酌情節觀之，至少應量處有期徒刑4年6月以上刑度，乃原審僅判處3年6月，刑罰程度與其犯罪及犯後惡性不成比例，失之過輕等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，從而檢察官就被告陳怡宏之量刑部分提起上訴，即屬無據，亦應駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告溫政勳與共同被告陳怡宏及3名姓名、年籍不詳之成年男子，於104年12月16日下午3時許，在甜蜜蜜卡拉OK店內，因故與告訴人黃錦宏發生爭執，在客觀上得預見毆擊臉部靠近眼睛位置，可能傷及眼球，造成視能毀敗之重傷結果下，猶共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，以徒手之方式，毆擊告訴人黃錦宏臉部，致告訴人黃錦宏受有右眼鈍傷併角鞏膜撕裂傷及右眼創傷性前房出血等傷害。而其右眼經送醫治療後，眼球萎縮，角膜水腫併眼球內出血，右眼視力已達全盲無光覺之程度，造成毀敗一目視能之重傷結果。因認被告溫政勳涉犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院40年台上字第86號、52年台上字第1300號判例參照）；且被害人與一般證人不同，係與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。是以被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，尚不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告溫政勳涉有傷害告訴人黃錦宏之犯行，係以告訴人黃錦宏於警詢及偵查、審理時之指述，證人黃秀梅於偵查、審理時，證人甘杏珠於偵訊，證人邱耀德、蘇珮文於警詢時之證述，告訴人黃錦宏之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院電子病歷、診斷證明書及105年8月15日臺大新分醫事第0000000000號函等為主要論據。惟訊據被告溫政勳固坦承上揭時地有與同案被告陳怡宏等人在甜蜜蜜卡拉OK店唱歌、喝酒之事實不諱，惟堅決否認有前揭傷害犯行，辯稱：我當天有到甜蜜蜜卡拉OK店，我是坐在2號桌，後來我聽到後面有人在罵三字經，回過頭去看就被不認識的人打頭，我朋友看到後就把我帶離現場，所以我未動手毆打告訴人黃錦宏，我也沒有留公雞頭等語。
四、經查：㈠告訴人黃錦宏於104年12月16日下午3時許，在甜蜜蜜卡拉OK
店唱歌、喝酒，遭數人徒手毆打，致其受有前揭傷害之事實，業據告訴人黃錦宏於偵查及原審審理時指證綦詳（見偵卷51-55頁、原審卷第65頁-81頁反面），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院105年8月15日臺大新分醫事字第1050005267號函、診斷證明書各1份在卷可稽（見偵卷第23、85頁），固堪認告訴人黃錦宏於上開時地，遭人徒手毆打，致其受有前開傷害之事實。惟告訴人黃錦宏所受上揭傷害是否係被告溫政勳所為，則應另有證據證明之。
㈡告訴人黃錦宏雖指認被告溫政勳係出手傷害之其中1名行為人，然查：
⒈證人即告訴人黃錦宏於原審審理時證稱：我是以當時留公雞
頭之特徵來指認毆打我的行為人等語（見原審卷第77頁）、證人黃秀梅於原審審理時證述：我看到當天打黃錦宏之人之特徵就是留有公雞頭等語（見原審卷第92頁）。可見告訴人黃錦宏及證人黃秀梅主要係以有無留有公雞頭作為辨認是否為對告訴人黃錦宏下手毆打之人。
⒉惟證人即告訴人黃錦宏於原審審理時證稱：當天被告陳怡宏
一定是留公雞頭，被告溫政勳有沒有留公雞頭我不知道，因為那時候我對他們也不是很熟，並沒有把他們之徵認得這麼清楚，但是他們那一票人中有好幾個留公雞頭，我確定是留公雞頭的人打我等語（見原審卷第77頁正反面），惟其復於原審審理時稍後改稱：當天被告陳怡宏跟溫政勳都是留公雞頭髮型之人等語（見原審卷第80頁反面）。則對照告訴人黃錦宏於原審審理時之證述內容，告訴人黃錦宏對於被告溫政勳於本件案發時是否留有公雞頭乙節，其證詞先後已有不一。再參以證人鐘文晃於原審審理時證述：當天中午公司有聚餐，我們吃完後就到甜蜜蜜卡拉OK店唱歌、喝酒，我們是兩張桌子併在一起，我跟被告溫政勳坐同1桌，喝酒的時候突然間聽到有人罵了1句三字經，因為被告溫政勳剛好坐在外圍，就有人衝過來打被告溫政勳，然後可能他當天不勝酒力，被打後就倒在地上，我們同事就趕快把被告溫政勳架出去，離開現場，而打人的那個人可能還留在現場，那時候現場一團混亂，有兩組人馬在起鬨、爭吵，可能還有動手；我並沒有看到被告溫政勳有打人；被告溫政勳當天的髮型就是一般髮型，有染髮，並不是時下年輕人流行頭尖尖的那種髮型，被告溫政勳的髮型一直都是很一般的，我沒印象他有留過公雞頭等語（見原審卷第124-132頁）。證人陳有昆於原審審理時證稱：被告溫政勳當天並沒有留兩邊剃比較短的髮型等語（見原審卷第139頁反面），核與被告溫政勳於原審審理時所辯相符，被告溫政勳既未於案發時留公雞頭，則顯與告訴人黃錦宏與證人黃秀梅指認之特徵不符，自難遽認被告溫政勳與其他人共同毆打告訴人黃錦宏。從而，應認被告溫政勳辯稱其於案發當日並未出手毆打告訴人黃錦宏等語，並非全然無稽。
⒊另證人黃秀梅雖於原審審理證稱：被告溫政勳當日確實係留
公雞頭，且我確定他有打告訴人黃錦宏等語（見原審卷第88頁正反面）。惟其亦於原審審理時證述：當日在甜蜜蜜卡拉OK店室內燈光算是比較昏暗，看東西還滿吃力，尤其我有老花眼等語（見原審卷第89頁反面-90頁、94頁反面）。則在室內燈光昏暗，且本案事出突然、過程短暫，出手毆打告訴人黃錦宏之犯罪嫌疑人又不只1人等情形下，證人黃秀梅是否可清晰辨明及記得傷害告訴人黃錦宏之該行為人面容，並進而於事後明確記憶起該行為人之臉孔，實有疑義。又證人黃秀梅證述被告溫政勳當日留有公雞頭乙節，亦與上開證人 鍾文晃 、陳有昆之證述顯有齟齬，自無從以證人黃秀梅之證詞，即率爾推認被告溫政勳為傷害告訴人黃錦宏之人。
⒋至公訴意旨雖提出證人甘杏珠於偵訊、證人邱耀德、蘇珮文
於警詢時之證述、告訴人黃錦宏之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院電子病歷、診斷證明書及105年8月15日臺大新分醫事第0000000000號函為證，惟上開證據僅可證明告訴人黃錦宏於上開時地受有前揭傷勢，尚無從證明此傷勢係被告溫政勳所造成。此外，復查無其他積極確切之證據，足認被告溫政勳涉有上揭犯行，揆諸前開說明及判例意旨，應認其罪嫌尚有不足。
㈢綜上所述，公訴意旨憑以認定被告溫政勳涉有前揭犯行之證
據，經調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，法院無從形成有罪之確信。揆諸首揭法律規定、判例意旨及說明，既不能證明被告溫政勳犯罪，原審因而為被告溫政勳無罪之諭知，核無違誤。
五、檢察官上訴應予駁回之理由：㈠檢察官據告訴人黃錦宏請求提起上訴意旨略以：案發時，雙
方多人互毆，告訴人上前勸架，並非參與攻擊，告訴人身受其害及其身旁至親始會注意其事，再被告溫政勳與告訴人間宿無怨隙，有何理由誣陷？又本案鬥毆者多人，為何告訴人及證人黃秀梅自警詢至審理，始終指認被告陳怡宏與溫政勳2人下手傷害，而不及其他人？尤以證人黃錦宏證稱，案發後，被告溫政勳曾前來探望，並欲包紅包，又曾先後委託甜蜜蜜卡拉OK店負責人蘇珮文及地方民意代表 呂明亮 、 邱鎮軍 等人出面，欲支付新臺幣（下同）20萬元與告訴人和解，則應查明有無此事，如被告溫政勳未攻擊告訴人，實無主動探視或尋求和解之必要，益徵其有攻擊告訴人，而此攸關其有無傷害告訴人之認定，原審對此重要證據未予調查，亦未敘明為何不准許，遽為無罪判決，顯有應調查證據未調查之重大瑕疵，原審事實認定未恰等語；並聲請傳訊證人 張堂煌 、 彭新發 ，及請求詰問證人蘇珮文。
㈡據檢察官聲請傳訊之證人：①即案發時亦在該卡拉OK店之張
堂煌到庭供證： 是日伊 在店內跟幾個朋友聊天，不知什麼原因就被打，也不知道被何人打，伊被打到倒在地上，就從後門跑掉了，不知道後面發生什麼事等語（參本院卷㈠第219頁背面-224頁背面），核其就被告溫政勳本案有無共同毆打告訴人黃錦宏乙情，並未能有何證明。②彭新發（即邱鎮軍議員之秘書）到庭供證：告訴人黃錦宏託伊前往21世紀仲介商談被毆傷賠償事宜，其後告訴人黃錦宏約同呂明亮議員與被告溫政勳前來伊茶行商談和解事宜未果，被告溫政勳沒表明金額，有表示要包紅包等語（本院卷㈠第224-225頁），證人彭新發雖供證被告溫政勳事後確有與告訴人黃錦宏商談和解事宜，然事後之商談和解並非即足認定該商談者為行為人，或為自己或代他人，且商談之動機諸端不一，被告溫政勳係在21世紀房屋仲介工作，被告陳怡宏乃該房屋仲介之負責人，則被告溫政勳本件究係為其個人自己或係為他人而出面商談和解，則均有可能，尚不能因其事後出面欲與告訴人黃錦宏和解乙情即執作其本件確有毆打告訴人黃錦宏之唯一認據。③蘇珮文（即該卡拉OK店負責人）到庭供證：其案發時在櫃檯點歌，抬起頭時就看到一群人在打1個人，也分不清楚誰打誰，並未看到何人打告訴人黃錦宏等語在卷（參本院卷㈠第第211-214頁背面、219頁），是其對於被告溫政勳究有無共同毆打告訴人黃錦宏之情，亦未能為證明。綜上，檢察官聲請傳訊之證人張堂煌、彭新發、蘇珮文，仍未能證明被告溫政勳本件有毆打告訴人黃錦宏之犯行，此外，檢察官在本院審理中並未提出其他新事證，其執上情詞指摘原判決此部分不當，即非可採，檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官洪政和提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
檢察官就被告溫政勳部分上訴需受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國107年5月9日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。