臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第469號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第469號刑事判決

裁判日期：民國107年05月09日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第469號上訴人即被告 賴中華 選任辯護人 李仲景 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1396號中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第10516號、第11219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴中華基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國106年6、7月間某日，在臺中市臺中火車站附近之嘉年華卡拉OK店內，自某真實姓名年籍均不詳而綽號「 阿強 」之成年男子（下稱「阿強」）處收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈4顆（賴中華雖另取得2顆子彈，然此2顆子彈業經賴中華自行試射擊發，尚無證據證明此2顆子彈具有殺傷力），即自斯時起，未經許可而持有之，並放置在其所有之斜背包1只內。
二、賴中華於106年9月20日，因欠缺金錢花用，乃另行起意，為下列之犯罪行為：
㈠賴中華基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，於當日下午
5時許，在彰化縣○○市○○街○○○號前，以自備鑰匙1把竊取 陳淑鐘 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，得手後騎乘離去，惟騎乘至員林市打石巷內，即因故障而棄置於路旁（車牌號碼000-000號普通重型機車已於106年9月20日尋獲並發還陳淑鐘）。
㈡賴中華棄置上開車牌號碼000-000號普通重型機車後，另行
基於意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，旋即步行至附近之彰化縣○○市○○街○○號前，於同日下午5時多許，以自備鑰匙1把竊取 江靜怡 所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，得手後騎乘離去。
㈢賴中華另行基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意，攜帶上
開具殺傷力、客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈4顆，於同日下午5時37分許，騎乘上揭甫竊得之車牌號碼000-0000號普通重型機車，至彰化縣○○鄉○○○路○○巷○號「○○檳榔攤」，手持上開改造手槍1枝（含非制式子彈4顆）進入「○○檳榔攤」內，指向店員 陳雯琳 ，出言喝令陳雯琳交付財物，見陳雯琳反抗，即以上開改造手槍槍柄毆打陳雯琳頭部，而以此強暴之方式，使陳雯琳受有頭皮撕裂傷、雙上肢擦傷等傷害，至使不能抗拒，即擅自強取由陳雯琳管領而放置在該檳榔攤抽屜內之現金新臺幣（下同）8000元，得手後，旋即騎乘上開車牌號碼000-0000號普通重型機車逃離現場。嗣騎至彰化縣○○鄉○○街○○○號前，將上開車牌號碼000-0000號普通重型機車棄置在該處（車牌號碼000-0000號普通重型機車已於106年9月26日尋獲並發還江靜怡）。
三、嗣經員警接獲報案，循線調閱附近路口監視器比對後，於106年10月5日下午3時57分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往臺中市○○區○○路0段00○0號統一超商拘獲賴中華，並對賴中華當時所使用登記在其兄李儀忠名下之車牌號碼000-0000號重型機車執行附帶搜索，當場扣得賴中華所持有可發射子彈具殺傷力及供本案犯攜帶兇器強盜所用之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力及供本案犯攜帶兇器強盜所用之非制式子彈4顆，及賴中華所有供放置上開改造手槍、子彈之斜背包1只，暨賴中華所穿之黑色短褲1件、黑色帽子1頂及與本案犯罪無關之現金6300元，復經賴中華同意而於同日下午4時15分許至賴中華位於臺中市○區○○路0段0號5樓之9居處，扣得賴中華犯案時所穿之黑白色短袖上衣1件。
四、案經陳淑鐘、江靜怡、陳雯琳分別訴由彰化縣警察局員林分局、溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告賴中華（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第62至63頁反面、75至76頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、原審及本院訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見106年度偵字第10516號卷第9至10、11至14、15至16頁反面、17至19頁反面、100頁正反面，106年度聲羈字第202號卷第4至5頁，原審卷第16至17頁反面、68、93頁反面至94頁反面，本院卷第27頁反面、61頁反面、76頁反面至77頁反面），核與告訴人陳淑鐘、江靜怡於警詢時及告訴人陳雯琳於警詢時、原審準備程序時指訴被害情節大致相符（見106年度偵字第11219號卷第5頁正反面，106年度偵字第10516號卷第28至29、22至23、24頁正反面，原審卷第68頁反面），並有車輛詳細資料報表2份（見106年度偵字第10516號卷第31、61頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表2份（見106年度偵字第11219號卷第7、8頁）、車行紀錄2份（見106年度偵字第11219號卷第20頁，106年度偵字第10516號卷第65至69頁）、監視器畫面翻拍照片55張（見106年度偵字第11219號卷第9至17、19頁，106年度偵字第10516號卷第50至57頁，106年度他字第2478號卷第18頁反面）、台灣大哥大雙向通聯資料查詢1份（見106年度他字第2478號卷第34至39頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見106年度偵字第10516號卷第25頁正反面）、衛生福利部彰化醫院診斷證明書1份（見106年度偵字第10516號卷第27頁）、扣案之槍、彈照片共4張（見原審卷第34、36頁）、現場及扣案物照片35張（見106年度偵字第10516號卷第41至49頁反面，106年度偵字第11219號卷第18頁）、內政部警政署刑事警察局106年11月14日刑生字第1068000627號鑑定書1份（原審卷第50至52頁）在卷可稽，並有改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈4顆、斜背包1只、黑色短褲1件、黑色帽子1頂及黑白色短袖上衣1件扣案足憑；而上述槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第1068004150號鑑定書1份在卷可佐（見原審卷第45至47頁），足見被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有具有殺傷力之子彈1次、竊盜2次及攜帶兇器強盜1次之犯行，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以
行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告於本案強盜告訴人陳雯琳時，所持之扣案槍、彈係金屬製，外型堅硬，倘用以襲擊人體，可能造成傷亡之結果，有內政部警政署刑事警察局106年11月8日刑鑑字第1068004150號鑑定書1份及扣案之槍、彈照片共4張在卷可參（見原審卷第45至47、
34、36頁），足見上開槍、彈在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器甚明。又按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決意旨參照）。再按所謂「不能抗拒」，應以通常人之心理狀態為準；如行為所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否（最高法院96年度台上字第4409號判決意旨參照）。則被告持上開槍、彈指向告訴人陳雯琳之身體，出言喝令其交付財物，且見告訴人陳雯琳反抗，雖未擊發子彈，然即用上開改造手槍槍柄毆打告訴人陳雯琳頭部，致告訴人陳雯琳受有頭皮撕裂傷、雙上肢擦傷等傷害，已如前述，所為核屬強盜罪之強暴行為無疑；衡以告訴人陳雯琳為年輕女子獨自看顧「○○檳榔攤」，手無寸鐵，面對攜帶可供兇器使用之槍、彈的被告，復遭被告以槍柄毆打頭部致傷，情況可謂危急，應會感到害怕恐懼，始符常情，而通常人遭逢相同情境，不喪失自由意思者幾希；換言之，被告所為前述實施之強暴手段，足以抑制告訴人陳雯琳之抗拒，使之喪失意思自由，堪認已達至使不能抗拒之程度。
㈡是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄二、㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就犯罪事實欄二、㈢所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重處罰情形，應依同法第330條第1項加重強盜罪論處。且：
1.按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。本案被告雖未經許可持有具有殺傷力之子彈4顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。起訴意旨雖認為被告自「阿強」處收受具有殺傷力之非制式子彈共有6顆，然被告業已陳明其已自行試射擊發2顆子彈等情（見106年度偵字第10516號卷第19頁、100頁反面，106年度聲羈字第202號卷第4頁反面，原審卷第93頁反面），則該2顆子彈既然已經擊發而未扣案，且亦未經鑑定，尚無證據證明具有殺傷力，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告持有遭扣案之4顆非制式子彈為同一持有行為，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
2.被告以一持有行為，同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈而觸犯上開2罪名，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
3.又犯強盜罪，其實施強暴之行為，造成普通傷害，除有傷害故意應分別情形依數罪併罰或牽連犯關係從一重處斷外，概認為強暴之當然結果，不另論罪。本案被告雖持上開改造手槍槍柄毆打告訴人陳雯琳成傷，然此部分為其強盜所實施強暴之當然結果，自不另論以傷害罪。
4.被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
5.被告及其辯護人雖主張：關於被告持有上開槍、彈之行為，已依刑法第55條規定從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，則持之犯強盜罪，若再論以攜帶兇器強盜罪，容重覆評價、二次處罰之嫌云云。惟按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號判決可資參照）。審之被告係於106年6、7月間某日，在臺中市臺中火車站附近之嘉年華卡拉OK店內，自「阿強」處收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈4顆，當初「阿強」原本表示南下二星期，但從此未與被告聯絡，也未向被告討回，過了一個多月，「阿強」沒有拿回去，被告就拿這把手槍去太平車籠埔山上試射，並拿去山上藏起來，後來因為缺錢花用，強盜那天才去拿槍來犯案等情，業經被告分別於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時供述明確（見106年度偵字第10516號卷第19頁、100頁反面，106年度聲羈字第202號卷第4頁反面，原審卷第16頁反面、93頁反面），足見被告持有扣案之槍、彈之初，並非為犯特定罪之目的而持有，而係於本案持有槍、彈繼續中，因缺錢花用，方另行起意攜帶扣案之槍、彈犯強盜罪，揆諸上開說明，就被告所為犯罪事實欄二、㈢之攜帶兇器強盜行為，與實現或維持被告所為犯罪事實欄一之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之繼續犯行為目的無關，且彼此間不具有必要之關連性，應認係被告另一個前後不同之意思活動，是從被告主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性，而無適用想像競合犯之規定論以一罪之餘地，即無一行為受雙重評價之問題存在。是被告之辯護人上開辯護意旨，容有誤會而無可採。
6.被告及其辯護人復主張：被告先後竊取車牌號碼000-000號普通重型機車、車牌號碼000-0000號普通重型機車之目的，既在於為強盜行為所用，且於強盜後即將竊得之機車棄置，則被告所為2次竊盜與1次攜帶兇器強盜行為間，屬一行為觸犯數罪名，應構成想像競合犯，而應僅論以較重之攜帶兇器強盜云云。然按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照）。查被告基於竊盜、加重強盜之犯意，先竊取車牌號碼000-000號普通重型機車，因車牌號碼000-000號普通重型機車故障，又竊取車牌號碼000-0000號普通重型機車，再至上開「○○檳榔攤」為攜帶兇器強盜行為，則被告之犯意及行為不止一個，且先後可分，2次竊盜行為與1次攜帶兇器強盜行為皆是另行起意，則參酌上開說明，自應論以2個竊盜罪及1個攜帶兇器強盜罪。從而，辯護人上開辯護意旨，尚無可採。
7.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）；至於犯罪後之態度、已與被害人和解、事後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號、69年度台上字第328號、70年度台上字第2511號判決要旨參照）。審之被告前曾因懲治盜匪條例、搶奪、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2133號刑事判決分別判處有期徒刑16年、10月、3月，經提起上訴後，由本院以90年度上訴字第744號刑事判決上訴駁回，再經提起上訴後，經最高法院以90年度台上字第4899號刑事判決上訴駁回確定（嗣上開有期徒刑10月、3月，於96年間經分別減刑為有期徒刑5月、1月又15日）；又因懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2099號刑事判決判處有期徒刑5年確定，經入監執行後，於105年9月23日假釋出監，假釋期間原至108年9月28日期滿等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第34至40頁反面），惟被告於假釋期間未保持善良品行，竟再自106年6、7月間起即犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，繼於106年9月20日僅因缺錢花用，即先後竊取車牌號碼000-000號普通重型機車、車牌號碼000-0000號普通重型機車，再隨機選定單獨在「○○檳榔攤」之告訴人陳雯琳為作案目標，並持上開扣案之槍、彈為兇器，施以強暴，毆打告訴人陳雯琳致傷，至使不能抗拒，而強取財物，造成告訴人陳雯琳身心重創，並受有財產損害，嚴重影響社會治安，對他人身體、財產之安全造成重大威脅及傷害，惡行非輕，準此，依被告上開犯罪之情狀，難認有在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，縱予分別宣告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、竊盜罪、攜帶兇器強盜罪之法定最低度刑，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮。至被告事後與告訴人陳雯琳調解成立之犯罪後態度，僅可作為本院量刑之審酌因素，附此說明。從而，被告及其辯護人主張本案已與告訴人陳雯琳調解成立，犯罪情節堪可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟上開情狀，本院均業已於法定刑內為量刑之審酌，而認為並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第320條第1項、第330條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告雖坦承犯行，且與告訴人陳雯琳和解，賠償其損失，犯後態度尚屬良好；但被告前有違反懲治盜匪條例、搶奪等前科，素行不佳，目前仍在假釋中，竟不思悔改，僅因欠缺金錢花用，即任意竊取他人機車，再以該車輛及先前無故取得之改造手槍、子彈強盜他人財物，所為不僅對告訴人產生重大危害，也對公眾生命、身體安全造成衝擊，也容易造成社會大眾恐慌，犯罪動機與目的可予非難；暨考量被告持有槍彈之數量、被告智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，對被告分別量處如附表所示之有期徒刑3年10月及併科罰金6萬元、7月、8月、8年2月，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1日之折算標準，暨就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑11年6月，以資儆懲，並說明諭知沒收及不予沒收之事由（詳如後之理由六所述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、被告提起上訴主張其對本案均坦承犯行，犯後態度良好，且業與告訴人陳雯琳調解成立，被告雖執槍、彈而為強盜行為，然未扣下扳機、發射子彈，僅以槍柄敲擊告訴人陳雯琳頭部，其持槍彈僅係為己壯膽之用，所為非屬惡劣，原審量刑及定應執行刑均過重，請求再予以酌減其刑云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）；審之原審已就被告所犯4罪之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而各為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。審之被告所犯上開4罪，經原審分別判處有期徒刑3年10月及併科罰金6萬元、7月、8月、8年2月，其宣告刑之有期徒刑總和為有期徒刑13年3月，而原審定應執行刑為有期徒刑11年6月，係在各刑中之最長期（即有期徒刑8年2月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑13年3月）以下，且被告所犯分別為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1罪、竊盜2罪、攜帶兇器強盜1罪，犯罪模式、行為態樣截然不同，則原審就上開4罪合併定其應執行刑為有期徒刑11年6月，尚屬輕重得宜，罰當其責，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。從而，原審判決各罪之量刑及定應執行刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，又被告尚無適用刑法第59條酌減其刑之情形，亦詳如前述（見上開理由三、㈡、7.所述），且原審已審酌被告與告訴人陳雯琳調解成立並給付和解金1萬6000元之犯後態度及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀予以量刑，並無不當之處。從而，被告上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過重，請求予以酌減其刑云云，均屬無據，核其上訴為無理由，應予駁回。
六、沒收之說明：㈠扣案之改造手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000
號）、非制式子彈3顆，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告所為犯罪事實欄一之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、犯罪事實欄二之攜帶兇器強盜罪主文項下宣告沒收。至於另扣案之具殺傷力非制式子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。
㈡扣案之斜背包1只，係被告所有供其放置扣案之改造手槍、
子彈之物，業據被告供陳明確，應依刑法第38條第2項前段之規定為沒收之諭知。
㈢按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重
要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。
查被告對「○○檳榔攤」之受雇人即告訴人陳雯琳為強盜行為，雖取得犯罪所得8000元，但考量被告已經與告訴人陳雯琳和解，給付1萬6000元之損害賠償，有原審法院調解程序筆錄1紙附卷可證（見原審卷第105頁），本院認為對被告強盜所得之8000元，不論再沒收或追徵與否，均無妨被告罪責、刑罰預防目的之評價，欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，是就此犯罪所得不予宣告沒收或追徵。另扣案之黑色短褲1件、黑色帽子1頂及黑白色短袖上衣1件，固為被告為本案竊盜、攜帶兇器強盜犯行時所穿戴，然此等物品均為被告平常所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第63頁反面），尚難認與本案犯罪有直接關係，爰不予宣告沒收。至於被告用以為犯罪事實欄二、㈠、㈡犯罪使用之自備鑰匙1把，並未扣案，亦無證據可證該鑰匙尚存在，且非違禁物，為免日後執行困難，亦不另宣告沒收，附此敘明。
㈣又扣案之現金6300元，雖為被告所有，然被告於警詢時、偵
查中均堅稱其兄於106年9月底曾拿1萬元給其當生活費，此為其尚未花用之剩餘款等語（見106年度偵字第10516號卷第
12、100頁反面），本院審酌卷內並無積極證據足徵該筆款項屬被告於本案犯罪所得之款項，爰不予宣告沒收。
㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國107年5月9日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國107年5月10日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────┬───────────────────────┐│編│犯罪事實│所犯法條│主文（原審判決主文）││號││││├─┼────┼──────┼───────────────────────┤│1│如犯罪事│槍砲彈藥刀械│賴中華未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造│││實欄一所│管制條例第8│手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元│││載│條第4項、第│，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││12條第4項│扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號11│││││00000000號）、非制式子彈參顆及斜背包壹只，均沒│││││收。│├─┼────┼──────┼───────────────────────┤│2│如犯罪事│刑法第320條│賴中華竊盜，處有期徒刑柒月。│││實欄二、│第1項││││㈠所載│││├─┼────┼──────┼───────────────────────┤│3│如犯罪事│刑法第320條│賴中華竊盜，處有期徒刑捌月。│││實欄二、│第1項││││㈡所載│││├─┼────┼──────┼───────────────────────┤│4│如犯罪事│刑法第330條│賴中華意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至│││實欄二、│第1項│使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年貳月。│││㈢所載││扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號11│││││00000000號）、非制式子彈參顆，均沒收。│└─┴────┴──────┴───────────────────────┘