裁判字號：最高法院95年台抗字第418號刑事裁定
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例聲明異議
最高法院刑事裁定九十五年度台抗字第四一八號抗告人甲○○上列抗告人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二日駁回其對檢察官執行指揮聲明異議之裁定（九十五年度聲字第六七四號，檢察官執行案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度執更字第一五二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人（即受刑人）甲○○在原審聲明異議意旨略以：抗告人因違反山坡地保育利用條例案件，經前台灣台北地方法院士林分院檢察署（即台灣士林地方法院檢察署前身）檢察官提起公訴（八十三年度偵字第一０二四二號），台灣士林地方法院以八十四年度易字第一一二八號刑事判決判處有期徒刑十月，又經台灣高等法院（以下簡稱原審法院）以八十五年度上訴字第四一五八號刑事判決將第一審判決撤銷，改判仍處有期徒刑十月，再經本院八十八年度台上字第四三００號刑事判決以上訴第三審未附上訴理由，違背上訴程式，而駁回上訴，於八十八年八月十七日已告確定。抗告人確於九十四年十月十三日入監執行，有台灣台北監獄士林分監受刑人在監執行證明書及台灣士林看守所通知書各乙份可稽。現又接獲台灣士林地方法院檢察署執行傳票，命抗告人於九十五年五月十八日下午二時三十分報到執行，顯係重複執行，其執行之指揮自屬不當。又前開本院判決迄未經法定程序予以撤銷，則原確定判決自屬合法有效，縱俟後就本案有再行判決者，乃雙重判決，後判決當然無效。本案判決於八十八年八月十七日業已確定，迄今已逾刑法（修正前）第八十四條第一項第四款所定五年之行刑權時效期間，行刑權已罹於時效而消滅，不得再予執行。況就本件確定判決，抗告人已依法接受執行在案，從而，台灣士林地方法院檢察署檢察官所發之九十五年度執更字第一五二號執行傳票，命抗告人報到執行之指揮尚有未當，爰依刑事訴訟法第四百八十四條聲明異議云云。
本院按利益於被告之合法上訴，上訴審法院誤為不合法，從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種程序上之判決，不發生實質上之確定力，上訴審法院可逕依合法之上訴進行審判。查抗告人前因違反山坡地保育利用條例案件，經前台灣台北地方法院士林分院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一０二四二號提起公訴，台灣士林地方法院以八十四年度易字第一一二八號刑事判決判處有期徒刑十月，又經原審法院以八十五年度上訴字第四一五八號刑事判決將第一審判決撤銷，改判仍處有期徒刑十月，抗告人於法定期間提起第三審上訴，其上訴狀並未敍述上訴理由，本院誤以為抗告人未依法補提上訴理由書狀，而於八十八年八月五日以八十八年度台上字第四三００號刑事判決，從程序上判決駁回其上訴確定。經抗告人具狀陳明其已依法於八十八年五月二十八日及六月十六日向原審法院提出上訴理由書狀，原審法院及台灣士林地方法院檢察署並分別於八十八年九月十八日、同年十月四日檢送抗告人向原審法院所提出之追加理由及上訴理由等書狀過院辦理，本院始認其上訴有附上訴理由，其上訴為合法，乃逕依合法之上訴進行審判，於八十八年十一月十一日以八十八年度台上字第六四五七號刑事判決將第二審（即原審法院八十五年度上訴字第四一五八號）判決撤銷，發回原審法院更審，有各該卷宗內之資料可稽。依前開說明，本院八十八年度台上字第四三００號之程序判決，為無效判決，不發生實質上之確定力，自無執行之問題。本院嗣逕依合法之上訴進行審判，而為八十八年度台上字第六四五七號之判決，並無不合，無所謂重複審判、二重判決之問題。本件原審法院以前開違反山坡地保育利用條例案件嗣經該院第三次更審，於九十三年十一月十七日，以九十三年度重上更㈢字第一七四號刑事判決，改判仍處有期徒刑十月，經抗告人提起第三審上訴後，本院於九十四年三月十日以抗告人之上訴違背法律上之程序，判決駁回抗告人之上訴（九十四年度台上字第一０五七號刑事判決）確定。抗告人乃於九十四年十月十三日入監執行，固有台灣台北監獄士林分監受刑人在監執行證明書及台灣士林看守所通知書各乙份在卷可稽，但尚未執行完畢，因檢察總長提起非常上訴，經檢察官同意抗告人於九十五年三月十四日以新台幣五萬元交保，待非常上訴確定後再行處理，嗣該非常上訴，經本院於九十五年三月三十日以九十五年度台非字第六三號判決上訴駁回確定，檢察官因而於九十五年（原裁定誤繕為九十四年應予更正）四月二十四日以九十五年度執更字第一五二號執行傳票通知抗告人應於九十五年五月十八日報到再執行前開殘餘刑期，並無不當，而駁回抗告人對於檢察官執行指揮之異議。經核並無違誤，本件檢察官所執行者為原審法院九十三年度重上更㈢字第一七四號之確定判決，該判決於九十四年三月十日本院從程序上判決駁回上訴時確定，其行刑權尚未罹於刑法修正前第八十四條第一項第四款所定之五年時效期間而消滅，抗告意旨仍持己見，以本院前開判決有雙重判決之違法，且其刑罰之行刑權已罹時效而消滅，檢察官之執行指揮不當云云，任意指摘原裁定違法，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十一日
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