裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國97年08月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第890號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李文中律師
葉繼升律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8233號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為人力 仲介 「廣進國際開發有限公司」負責人，仲介甲00000000000000000000000000擔任僱主丙○○之監護工，因甲00000000000000000000000000於96年10月間回家較晚，未告知丙○○，遭丙○○責罵，丙○○並電告仲介公司抱怨上情後，乙○○與翻譯丁○○於96年10月22日11時30分許，在臺北市○○○路○○○巷○號6樓丙○○家中，欲期前終止甲00000000000000000000000000與丙○○所簽監護工之契約（聘雇約滿期間為97年4月12日），並要將其解送回菲律賓，甲00000000000000000000000000認為不公平而不願接受，回房間欲打電話尋求協助時，遭乙○○強行奪取行動電話猛擲於地，致行動電話毀損不堪使用。乙○○復可預見朝人體重要部位頭部毆打，可能導致對方死亡，仍然復不顧甲00000000000000000000000000之哀求，對其身體及頭部拳打腳踢，並緊勒脖子，揚言要殺甲00000000000000000000000000，幸經甲00000000000000000000000000趁隙掙脫逃離，始倖免罹難，惟仍受有左頂葉頭皮裂傷、前額瘀腫、鼻瘀傷、上唇瘀傷併瘀腫、唇內擦傷、左後枕頭皮瘀傷、左頸瘀傷、左上背瘀傷、左腕瘀傷、左側食指瘀腫、左膝瘀傷、右膝瘀傷等傷害等語，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌及刑法第354條毀損罪嫌。
二、本件公訴人認被告等涉有殺人未遂罪嫌，無非係以告訴人MACASILLUDMILAADELFAQUIDAT指訴、證人丁○○、丙○○之證述，及告訴人受傷照片、驗傷診斷書等件附卷及行動電話一支為其論據。
三、茲先就證據能力有所爭議之告訴人於警詢、偵查時之指訴先予說明：
㈠告訴人於警詢之指訴：按「被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告之選任辯護人認告訴人於警訊時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。經本院於審理時傳喚告訴人以證人身分到庭結證，認其於警訊時與審理中之供述要旨並無不符，依前開規定，自不得作為證明被告犯罪之證據。
㈡告訴人於偵查中之指訴：告訴人於偵查中之指訴，並未基於
證人身份合法具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，應無證據能力。
四、訊據被告矢口否認上開殺人未遂犯行，辯稱：告訴人身為丙○○所雇用之菲律賓女傭，明知雇主有事需要外出，告訴人曾向雇主請假而未獲准許，竟違背雇主之指示而擅自外出，伊身為仲介告訴人至丙○○住所工作之人，經丙○○反映告訴人工作態度不佳，前往丙○○家中瞭解詳細情形告訴人則對伊及翻譯丁○○不理不睬，仍自顧自以行動電話與他人通話，而因伊要求告訴人結束通話，告訴人不予理會導致發生爭執及拉扯，以致於爭執、拉扯過程中告訴人不甚摔倒而致受傷，伊並無殺害告訴人之犯意等語。
五、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第124號、78年台上字第5216號判例可資參照）；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院47年台上字第659號判例及84年度台上字第403號裁判意旨可資參照）。現本院乃基於上述各端判斷究竟被告是否基於殺人之犯意殺害告訴人未遂，分述如下：
㈠告訴人所受傷害之部位及嚴重程度：證人MACASILLUDMILA
ADELFAQUIDAT於本院審理時證稱：被告用右腳用力踢到伊的右小腿一次，用手打伊的左臉一次，被告很用力的打伊，伊就哭出來了，趕快要去拿另外一支手機，但伊不知道要打110或119求救，被告又把伊另外一支手機摔到地上，伊問他為什麼這樣對伊，被告就沒有回答，用腳踢伊的腳及用手打伊胸部、臉，被告說先跟伊回辦公室，伊會讓你打電話，讓你打到勞委會或辦事處都可以，伊問被告說你是不是要殺伊，被告回答對，我想要殺你。被告用雙手掐住伊的脖子，掐得很用力，伊想要掰開可是沒有力氣，伊想要掙脫一直動，後來伊掙脫了，轉身的時候被告用腳踢伊的屁股，害伊跌倒，伊就趴在地上，被告一直踢我的屁股、後背、頭部、肩部。伊想要站起來，但是被告用腳把伊壓在地上，然後被告繼續踢伊的頭部，讓伊的臉碰到地上，被告一直踢伊的頭跟背部，伊有求被告不要繼續踢我，被告還是一樣繼續踢伊，後來伊頭頂部分流血，被告看到伊流血就停止，那時候伊就站起來等語（見本院97年8月8日審判筆錄）。又告訴人因此次事件，受有左頂葉頭皮裂傷、前額瘀腫、鼻瘀傷、上唇瘀傷併瘀腫、唇內擦傷、左後枕頭皮瘀傷、左頸瘀傷、左上背瘀傷、左腕瘀傷、左側食指瘀腫、左膝瘀傷、右膝瘀傷等傷害，此有驗傷診斷書及受傷後照片足憑。
㈡被告所使用兇器之種類及使用兇器之方法： 查依 告訴人所述本案被告並無使用任何兇器，僅使用手、腳攻擊。
㈢行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激
：再被告為仲介告訴人從菲律賓至台灣工作，於案發當時因雇主丙○○之抱怨，原本並無仇怨，亦無衝突等情，為被告等及告訴人所不否認。
㈣另依據證人於偵查中證稱：那天伊是去當翻譯，伊和乙○○
去到台北市○○○路一間民宅的六樓，伊看到雇主及那個菲律賓女傭，伊要當乙○○的翻譯，伊當時要說話，但女傭不聽，就一直打手機，伊受不了，伊就從房間出來到客廳跟雇主在說話，後來乙○○再進房間，剛開始時伊一個人進房間跟女傭說，後來講不到一會，約不到五分鐘，女傭就從房間邊哭跑出來，先經過客廳，再跑到陽台，伊看到客廳有血、陽台也有血，後來女傭再跑到樓下，伊沒有再下去，乙○○也沒有下去，女傭就跑走了等語，證人丙○○於偵查中證稱：伊人在客廳，然後乙○○、翻譯先後都有進去女傭房間，也先後有出來，最後進去的是乙○○，後來伊就聽到他們的爭執聲很大，但是伊聽不懂，伊也有聽到推撞家具的聲音，伊在客廳很害怕，後來伊就看到女傭從房間經過客廳往陽台跑，伊怕她會跳樓，伊就說：你們快去拉住她，可是一下子她又從陽台衝下樓，伊當時因為很害怕，當時並沒有注意到女傭有無受傷等語，是依上開二位證人所言均未聽聞到告訴人有叫救命或見聞被告攻擊告訴人之情事，是本件被告是否有殺人故意顯然有所疑義。
㈤綜前所述，本院參酌告訴人雖有如前所述之傷害，惟被告如
真有殺人之故意而理應拿兇器或往告訴人身體持續攻擊，相信告訴人所受之傷害應遠大於此，故以國民生活經驗法則為之判斷告訴人所受傷害之程度，尚難認被告等出手之力道有使告訴人喪失生命之故意；並參酌被告與告訴人原本並無仇怨，且參酌上開證人所言應難認被告有非致告訴人於死之殺人動機。是綜合上情以觀，堪認被告等僅有傷害之意思，尚無殺人之犯意甚明。
六、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查被告所涉本案，起訴書認係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟如前所述，被告所為乃以傷害之犯意致告訴人受有如前所述之傷害，核應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論，及被告所犯之刑法第354條毀損罪，依同法第357條，亦須為告訴乃論，茲據告訴人與被告達成和解，被告賠償告訴人新台幣20萬元並於本院97年8月15日當庭給付完畢，本件告訴人願撤回本件告訴，並經告訴人當庭表明撤回告訴意旨（本院97年8月15日審判筆錄參照），依上開說明，本院即應諭知不受理之判決（按依最高法院71年度台上字第6600判決意旨，刑事訴訟法第三百條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，併予指明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務中華民國97年8月26日
刑事第八庭審判長法官陳德民
法官陳芃宇法官唐于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃鈴容中華民國97年8月26日