裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第138號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林瑞鴻選任辯護人甘龍強律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3190號），本院判決如下：
主文林瑞鴻犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用，致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、林瑞鴻於民國104年2月某日起至同年12月某日止，明知南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號、4103-2地號、4102地號土地（下稱系爭土地）分別為中華民國（由南投縣政府管理）、 魏榮寶 、 林孟蓁 所有，並均經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經同意不得擅自開挖、占用。竟仍意圖為自己不法之利益，基於違反水土保持法之犯意，雇請不知情之工人，擅自在如附件所示之範圍內，占用系爭土地並開挖及設置擋土牆，惟未致生水土流失未遂。
二、案經南投縣政府函請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，檢察官、被告林瑞鴻及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第28頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之相關照片24幀（見偵卷第6頁至第7頁、第19頁背面至第20頁背面、第30頁至第33頁；本院卷第23頁、第69頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時坦承犯行，核與證人即南投縣政府農業處人員 謝合一 、證人 施富榮 證述相符，並有南投縣政府
104年8月3日府農管字第1040136387號函暨所附相關資料、104年6月25日府農管字第1040127308號函、104年7月
10日府農管字第1040136151號函、南投縣政府國姓鄉公所
104年5月13日國鄉農字第1040006271號函暨所附資料、臺灣南投地方法院檢察署105年1月7日勘驗筆錄暨所附照片、社團法人臺中市土木技師公會鑑定報告、南投縣埔里地政事務所105年1月19日埔地二字0000000000號函暨所附土地複丈成果圖（見偵卷第4頁至第7頁、第18頁至第20頁、第23頁、第25頁暨背面、第29頁至第33頁、第35頁至第76頁、第77頁至第79頁）、南投縣政府105年6月14日府農管字第1050114240號函暨所附相關資料（見本院卷第68頁至第75頁）各1份、土地建物查詢資料2份、土地謄本4份（見偵卷第21頁至第21頁背面；本院卷第84頁至第89頁）、現場照片2幀（見本院卷第23頁）等在卷可查，足認被告自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院93年台上字第3380號、94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號刑事判決意旨均供參照）。復按水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。查系爭土地歷經臺灣省政府、行政院農業委員會依法公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所定之山坡地，而被告開挖並占用系爭土地以堆砌擋土牆之行為，依卷附之現場照片所示，系爭土地上地表尚屬平整，復無土壤蝕損之情形，且擋土牆亦已設置完成，又經被告向南投縣政府申報簡易水土保持而准以備查一事，有勘察照片2幀及南投縣政府106年1月9日府農管字第1060009312號函1份（見本院卷第122頁至第123頁）在卷可稽，此外，亦無其他證據足認有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開所為應尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，堪已認定，是核被告所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。另被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項規定，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。
㈡被告出於單一犯意，於104年2月某日起起至同年12月某日
止，先後所為未經同意擅自開挖、占用及設置擋土牆之行為，係出於單一犯意，於密接之時、地接續實施，為接續犯，應僅論以單純一罪。又起訴書之犯罪事實原載被告擅自在41
07-3地號土地上開挖整地，並未論及被告亦在4102地號、4103-2地號土地上有開挖整地及設置擋土牆之情形，惟此部分與起訴書所載之犯罪事實係同一事實，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。另被告利用不知情之工人在系爭土地開挖及設置擋土牆等行為，為間接正犯。
㈢被告前於99年間，因公共危險案件，經本院99年度審投交簡
字第366號判決判處有期徒刑3月確定，於99年10月6日易科罰金執行完畢，此節有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告在系爭土地上開挖、占用及設置擋土牆之行為，既未致
生水土流失，應屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌：被告未經同意即在系爭土地上開挖、占用及設置擋
土牆之行為，造成管理機關無法掌控此舉措是否毀壞土地資源，影響國土之保育；占用系爭土地之面積非廣，對水土保持之影響較輕；犯後坦承犯行、態度尚可；被告堆砌之擋土牆業已完成限期改正，並經南投縣政府合格備查，此經告訴人代理人謝合一於本院審理時陳述甚詳，並有南投縣政府10
5年6月14日府農管字第1050114240號函、106年1月9日府農管字第1060009312號函各1份在卷可查；被告已取得被害人魏榮寶、林孟蓁之同意使用4103-2地號、4102地號土地，有土地使用同意書2份（見本院卷第124頁至第125頁）在卷可查；檢察官之求刑有期徒刑5月等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈥按刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上
刑之宣告，係指後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告雖有前述構成累犯之情，然本案宣示判決時點既已逾前案執行完畢後5年以上，且於前案執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項第2款之法定要件相符。復審酌被告因一時失慮致罹刑典，亦將其設置擋土牆送請南投縣政府備查合格，告訴代理人謝合一於本院審理時復表示願給予被告緩刑之機會，是本院斟酌再三，認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。
㈦查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於10
5年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5項之規定。惟按水土保持法第32條第
5項之立法目的乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2項之特別規定。是水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。查被告用以在系爭土地開挖及設置擋土牆之機具，並未扣案，又被告設置之擋土牆，亦經南投縣政府准予備查，是均欠缺刑法上之重要性，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李英霆到庭執行職務。
中華民國106年3月9日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官林信宇法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許雅淩中華民國106年3月9日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。