裁判字號：最高法院92年台上字第733號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七三三號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即乙○○部分）：本件上訴人乙○○在原審審理時所陳報之住、居所分別為台南市○○路○段○○號二樓及台南市○○街○段○○○巷○○號，原審判決正本向非其住、居所之台南市○○街○段○○○巷○○○○號五樓送達，而於民國九十一年十月二十三日寄存在台南市警察局第一分局後甲派出所，其寄存送達，尚非合法，應以乙○○於九十一年十月二十九日至該派出所實際領取原審判決正本時，為判決送達之時間，故其於九十一年十一月七日對原判決提起上訴，並未逾期，合先敘明。
原判決認定乙○○係設於台南市○區○○路○段○○○號「壹加壹美容護膚名店」之掛名負責人，與實際負責人 施義順 （已故）共同基於意圖營利之犯意聯絡，分別自八十八年三月間及四月十九日起，至同年四月二十二日止，在上開店內容留尚非習於淫行之良家婦女 鄭麗英 、 陳淑芬 二人以每節五十分鐘，新台幣（下同）二千元之代價，與不特定之男客人，為猥褻行為或姦淫之半套或全套性交易，並四六分帳，即由老闆施義順從中抽得八百元，小姐陳淑芬等人則實得一千二百元；又施義順自八十八年四月十八日起，以每月二萬元之薪資僱請上訴人甲○○（甲○○部分駁回上訴，詳如後述）為經理，負責拉客及接待客人（俗稱三七），甲○○自受僱之時起，即與乙○○、施義順共同基於意圖營利之犯意聯絡，為上揭行為，從中牟利，並以之為常業。迄八十八年四月二十三日晚上九時二十分許，在前址為台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮台南市警察局督察室警員查獲，並扣得保險套二個。嗣另於八十八年六月一日再度執行搜索而再扣得員工上下班登記簿一本、簽帳單五十四張、請款單四張、及保險套二十二個等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處其共同意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。而共同正犯之成立，除共同實施犯罪之行為外，其就他人之行為負共犯之責者，以有犯意之聯絡為要件。若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。原判決事實欄記載乙○○係「壹加壹美容護膚名店」之掛名負責人，與實際負責人施義順共同基於意圖營利之犯意聯絡，分別自八十八年三月間及四月十九日起，至同年四月二十二日止，在上開店內容留良家婦女鄭麗英、陳淑芬二人與不特定之男客人，為猥褻行為或姦淫之性交易等情。惟乙○○否認有參與該店之事務，究竟原判決前開所稱之「容留」，係指鄭麗英、陳淑芬受該店實際負責人施義順之容留或名義上負責人之乙○○亦有參與容留之情形？尚未明瞭，因攸關乙○○有無參與實施犯罪構成要件行為之認定，原判決未為明確之認定記載，已有可議。又茍原判決之認定係指乙○○亦有參與容留鄭麗英、陳淑芬為性交易之行為，則與其理由謂陳淑芬供稱其係向 施董 （施義順）領錢，且一切事情要處理都找施董；甲○○亦供稱係向身材高大戴眼鏡姓施之人領薪水，在店內未見過乙○○等語，而採信乙○○之辯解，認施義順係借乙○○名義當掛名負責人之理由說明及卷內資料不相適合，原判決又未說明其憑以認定乙○○有參與容留行為之依據及理由，亦有可議。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上認為應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。按刑法以處罰實際行為人為原則，商店或營利事業之掛名負責人，如實際未參與、過問業務者，對於該事業之從業人員所為之犯罪行為，茍無證據證明其與實際行為者間有犯意之聯絡或行為之分擔，尚難以其係名義上之負責人，推測其必然知情而有犯意之聯絡，驟然論以共同正犯。乙○○否認有參與店內之事務，於原審辯稱伊僅係該店掛名之負責人，不知有容留女子性交易營利之事；證人即在該店從事性交易之女子陳淑芬於原審中亦證稱伊係向一位男士應徵，是向施董（按指施義順）領錢，一切事情要處理均找施董，不曾在店內見過乙○○等語；共同被告甲○○於原審亦供稱在店裡沒見過乙○○，只有在警局才看到乙○○等語（原審上更㈠字卷第七十九、八十、一六六頁）。而原判決既認定乙○○僅係前開「壹加壹美容護膚名店」之掛名負責人，卻未詳加調查究竟有何積極證據，足以證明乙○○允為該店之名義負責人時，已知施義順欲利用該店為經營性交易之場所，而與之同謀營利，或其本人有參與店內事務而容留女子為性交易之行為，或如何與實際為前開犯行之施義順、甲○○有犯意之聯絡、行為之分擔，徒以乙○○雖為掛名負責人，對於施義順之所以要其掛名為負責人，自當知其中必有不法，否則施義順豈需躲於幕後？認其與施義順間有犯意聯絡及行為分擔。又以甲○○身為經理，並負責帶領男客與店內小姐為交易，且收取費用，既負責店內管理之重要職務，豈有不知情之理云云，認其三人間就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。乙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明對於乙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、駁回部分（即甲○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊自受僱於壹加壹美容護膚名店起至八十八年四月二十三日被查獲止，僅上班六日，對該店實際營業內容尚未明瞭。伊既非該店之實際負責人，亦非掛名負責人，顯無合謀之嫌，不應負共同正犯之責。㈡、伊於八十八年四月二十四日經檢察官以二萬元交保候傳後，並未收受過第一審法院之傳票，未開過第一審法院之調查、審理庭，亦未收過第二審法院之傳票，本案第一、二審從未開過庭，何以一出庭就跳到最高法院及更一審，事實審所進行之訴訟程序顯然違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即壹加壹美容護膚名店服務小姐陳淑芬、鄭麗英於警訊時之證述，並扣案之保險套二個，及審酌上訴人乙○○、甲○○等部分供述等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○共同意圖營利，容留良家婦女，與他人姦淫為常業罪刑部分之判決，改判論處其共同意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於甲○○否認犯罪，辯稱不知店方服務小姐為姦淫或猥褻之行為，如何係飾卸之詞；證人陳淑芬於第一審審理時改稱店內未從事性交易；證人鄭麗英亦翻異前詞改稱伊於警局所述全套及半套是伊自己在外面做，與公司無關云云，如何係事後迴護附和上訴人之詞，均無可採，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指為違法。甲○○上訴意旨㈠任憑己見，以伊非負責人，不應負共同正犯之責，指摘原判決違法，難認係依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，不得執為上訴第三審之適法理由。又第一審法院八十八年八月十九日上午九時五十分之審判期日傳票（通知書）已於同年月六日合法送達甲○○，其本人並於該期日到庭辯論；而原審更審前之八十八年十一月二日調查期日調查時曾合法送達傳票予甲○○收受，其本人並曾到庭接受調查而為陳述；至原審法院於九十一年八月二十一日更審調查時及九十一年九月二十六日更審審理時，各該期日之傳票（通知書）均合法送達於甲○○，其本人亦按時到庭陳述及辯論，有各該期日傳票之送達證書及各該期日訊問、審判筆錄在卷可稽，第一審及原審法院所踐行之訴訟程序並無不合。甲○○上訴意旨㈡稱其於事實審未曾合法收受過調查及審判期日傳票，且未曾到庭接受調查、審判，而指摘第一審及原審法院之審判程序違法，顯與卷內資料不符，不得執為上訴第三審之合法理由。此外甲○○上訴意旨又未指摘原判決尚有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十七日
Ａ