裁判字號：最高法院92年台上字第744號刑事判決
裁判日期：民國92年02月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七四四號
上訴人甲○○選任辯護人 董安丹 律師（兼送達代收人）右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第九五○五、一五八一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑被害人 李女 指訴應邀參加上訴人甲○○及同事康○勳、董○達等人之飲酒聚會，酒後個人意識喪失完全不省人事，無法抗拒，不知何人或幾人所為，何時離開金殿夜總會，被何人送到何處，中間完全沒有記憶。而同案被告方○泄於民國八十二年一月六日凌晨一時三十分許，當時李女因酒醉已不省人事，方○泄曾褪去被害人李女下半身衣褲予以姦淫等情，迭據證人即金殿夜總會服務小姐羅○慧及經理王○新於偵審中結證綦詳。即上訴人於偵審中亦供稱看見李小姐的衣服被拉起來，褲子被脫下來；有看到(方○泄）強姦李女；方○泄趴在李小姐身上在佔她便宜……等語。另上訴人在案發後，於八十二年二月二十四日提出於服務單位法務部調查局之報告中，亦自述「……後因尿急醒過來，看見方先生在非禮李小姐……」甚明在卷，有該報告附卷可稽。足證同案被告方○泄於前揭時地，確有利用李女酒醉不醒不知抗拒之機會予以性交（姦淫），且上訴人有在場知情並目睹之事實，無庸置疑。又依證人羅○慧、王○新及金殿夜總會老闆蔡○媚所證暨本件發生地之金殿夜總會紅寶廳，面積僅約四坪，進門左側係廂房內之洗手間，右邊長條沙發椅便是方○泄姦淫李女之處所，角落上有照明用之檯燈，室內並無特別障礙物遮蔽，視線可一覽無遺，此有現場照片八幀，證人王○新所繪製之現場圖及經檢察官親至現場勘驗所製之勘驗筆錄附卷可稽，故由洗手間出來可看見正面長條沙發上所發生之不法情事，已無疑問。參諸上訴人在前述提出於服務單位之報告，亦自承伊因尿急醒來看見方○泄在非禮李女之事實，顯見證人羅○慧在偵審中所述依當時之燈光及方向，上訴人應該也看到 方某 對李女之行為及共同被告方○泄姦淫李女時，上訴人從廁所出來，揮揮手叫其先出去之證言，均屬有憑，應可採信。綜上所述，足見本件案發時係由證人羅○慧發現方○泄姦淫李女，上訴人從廁所出來，揮手叫羅○慧出去，羅○慧離開廂房後，將上情告知於其他同事；其間方某因故離開房間至門外，證人王○新經理自他人輾轉告知，事隔一、二十分鐘後，亦進入廂房查看，方○泄復連續對酒醉不醒人事之李女為性交行為，王○新已予制止，上訴人又連續以要求王○新叫老闆娘前來，並稱這事由伊來處理，迨金殿夜總會老闆蔡○媚前來查看，上訴人又擋在門口，使金殿夜總會之人員無法進入，同案被告方○泄得以遂行淫行多次，並著裝乘隙離去甚明。再查上訴人係調查人員，目睹女子遭他人性侵害，未加阻止，反而揮手命羅○慧離去，嗣隔約十餘二十分鐘後，經理王○新及老闆蔡○媚獲悉上情相繼前來，方某再度姦淫李女時，被經理王○新發現嚇阻，又囑王○新離開，由伊處理，嗣蔡○媚據報前來猶堵住廂房門口，稱這事由伊處理，有事由伊負責云云。自是於他人犯罪之際，積極予以助力，以便利方某連續姦淫李女。上訴人雖未姦淫李女，但其阻止羅○慧、王○新、蔡○媚酒店之服務生及負責人等人員前來處理及阻止，並使方某再度乘機姦淫李女，上訴人即有幫助方○泄犯罪之犯意，亦有幫助方某之行為，而參與為乘人酒醉不知抗拒而為性交罪之構成要件以外之行為，為從犯等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載連續幫助對於女子利用其酒醉，不知抗拒而為性交犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯當天伊因酒醉躺在沙發上睡覺，不知方○泄有姦淫李女之犯行， 嗣伊 被經理王○新制阻聲驚醒後，知悉方某趁機姦淫酒醉未醒之李女，即予制止，並要求王○新請老闆前來處理，並無任何阻止王○新遏止方某犯行之行為，且伊當時亦未揮手叫服務生羅○慧出去。伊與方某素不相識，只是初次見面毫無交情，主觀上並無幫助犯罪之意思，客觀上亦無幫助方某犯罪之行為云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有違反經驗法則及理由不備之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再查原判決認定上訴人有連續幫助方○泄乘機性交犯行，已就上訴人有幫助之犯意，犯罪之動機，及所為應構成乘機性交罪之幫助犯及連續犯之理由，詳加論述，並無違背法令之處。上訴意旨任意指摘原判決認定上訴人構成連續犯，且未記載上訴人犯罪之動機及應構成連續犯之理由，及上訴人縱有揮手令女服務生羅○慧走出房間之舉動，亦屬對正犯方○泄犯罪行為所作之無效幫助，有理由不備、矛盾及判決違法云云，並非上訴第三審之適法理由。又本件原審採為判決基礎之證據即證人王○新之筆錄，於審判期日，已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序詢問上訴人有何意見，上訴人並辯以「在那種地方不可能有第二次……」︵見原審更㈢卷第二○七頁）。上訴意旨執此指摘有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。亦非依卷內資料執以指摘之合法理由。至於原判決就上訴人整個犯行認係基於概括之犯意，連續數個幫助方○泄犯罪之幫助行為，應成立幫助犯之連續犯，於審理時雖未明確告知應成立連續犯。然刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，則屬訴訟程序違背法令，此時即應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起第三審上訴之理由。卷查上訴人及方○泄整個犯行，原審法院更㈠及更㈡判決已詳細載明，僅該二次判決認定方○泄接續乘機性交李小姐，有理由矛盾之違法；及上訴人應成立連續幫助乘機性交罪，原審未詳細調查審酌，有判決違法，應發回更審而已。且原判決雖認上訴人應構成連續犯，但並未加重其刑，則原審未踐行明確告知上訴人行為應構成連續犯之義務，核屬訴訟程序違法，而此項違法既無礙於上訴人防禦權之行使，顯然於判決無影響，仍非提起第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月二十七日
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