裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第88號民事判決
裁判日期：民國92年03月25日
裁判案由：返還無全權佔有房屋
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第八八號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃柏夫 律師複代理人 黃慧萍 律師被上訴人兼訴訟代理人丙○○
乙○○右當事人間請求返還無權占有房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十七日臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第二六五二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○路一段一四五號四樓之房屋全部騰空遷讓返
還上訴人，並自民國（下同）八十八年七月二十四日起至返還房屋之日止，按月給付新台幣（下同）四萬五千元，及自每月應付款之次日起，按週年利率百分之五計算之遲延利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人所有坐落於台北市○○區○○路一段一四五號四樓房屋（下簡稱系爭房屋）原係上訴人夫婦買受取得，並非無償取得。
㈡被上訴人於另案起訴請求上訴人給付系爭房屋抵押借款，業經駁回確定在案，有
最高法院九十一年度台上字第一一四二號民事裁定可稽，是被上訴人從未代為清償上訴人所有系爭房屋之抵押借款一千二百萬元。
㈢依系爭同意書，上訴人所負之義務，僅係在系爭抵押借款辦理貸款手續或貸款換
約時，須協助借款人 林清和 辦理之，而該貸款仍由林清和負責清償，上訴人並不負有清償系爭抵押借款之義務。
㈣上訴人並未於八十七年八月間、八十八年四、五月間、八十八年七月間同意被上
訴人使用系爭房屋，兩造間自無使用借貸關係，而證人 林宗文 、林清和之證述前後矛盾，自非可採。
㈤上訴人出借系爭房屋之要件係被上訴人所有之數間房屋均被拍賣失去所有權、又
沒有錢時，上訴人才願意出借系爭房屋，惟本件不符上訴人願意出借房屋之要件，且被上訴人嗣又表明不欲借用房屋而僅想借錢，兩造間自無使用借貸之關係存在。
㈥上訴人於八十八年七月六日即與信義房屋簽訂租賃仲介專任委託書，並將鑰匙交
付信義房屋人員，嗣因被上訴人表示亦有承租意願，始取得鑰匙去看房子，上訴人主觀上絕無交付系爭房屋予被上訴人無償使用之意思，況依八十九年五月五日民法債編修正前之規定，使用借貸乃要物契約，惟被上訴人從未證明系爭房屋已由上訴人基於使用借貸之意思而交付其等，自不符合使用借貸契約之生效要件。㈦縱認使用借貸契約已生效，上訴人亦得隨時請求返還系爭房屋，且被上訴人曾表
示欲借用系爭房屋之期間僅為三年云云，而其自八十八年七月間搬入系爭房屋迄今已逾三年六個月，契約已因屆期而終止。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人數次、主動、親口答應被上訴人夫妻無條件、無限期、無償地遷入系爭房
屋，此有林宗文之證述，及八十八年四月三十日、五月九日、五月十四日之對話錄音帶可證。八十八年七月七日被上訴人告知上訴人決定要遷入系爭房屋居住，上訴人立刻答應將派訴外人 尹金新 送交鑰匙給予被上訴人，訴外人尹金新交付鑰匙給予被上訴人後，被上訴人旋即於七月十一日合法遷入。
㈡上訴人因系爭房屋之抵押貸款一千二百萬元經由被上訴人清償而塗銷抵押權，遂
主動、自願同意將系爭房屋提供予被上訴人無條件、無限期、無償使用，被上訴人並非無權占有系爭房屋，雖被上訴人於另案請求上訴人返還上開代為清償之抵押貸款，經法院駁回確定，惟係因被上訴人無法提出相關書面文件證明，並非表示被上訴人從未代為清償系爭房屋之抵押貸款一千二百萬元。
㈢上訴人之夫 林太榮 自五十二年留學美國，二十年間開業行醫之被上訴人乙○○前後資助一千萬元供上訴人夫妻生活及購屋居住。
㈣七十年初，上訴人之夫攜上訴人及二幼女回台，被上訴人乙○○借給上訴人夫妻二百九十五萬元急用，迄今未還。
㈤被上訴人曾提供新店雙併別墅「無條件」、「無限期」、「無償」地予上訴人夫妻及二幼女居住。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人並未同意將所有之系爭房屋借予被上訴人，詎被上訴人於八十八年七月二十四日以破壞門鎖之方式占有系爭房屋，致上訴人損失每月四萬五千元之租金收入，縱認兩造間使用借貸契約已生效，上訴人亦得隨時請求返還，況被上訴人曾表示欲借用系爭房屋之期間僅為三年，而其自八十八年七月間搬入系爭房屋迄今已逾三年六個月，契約已因屆期而終止等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人遷讓系爭房屋，並自八十八年七月二十四日起至返還房屋日止，按月賠償四萬五千元及其遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭房屋原為訴外人 林吉生 所有，供訴外人林清和作為向台北市第七信用合作社借款一千二百萬元之擔保，嗣林吉生將系爭房屋分配予上訴人之夫林太榮，其後全部登記為上訴人名義。因被上訴人乙○○代為清償該筆抵押借款，上訴人乃同意無條件供乙○○夫妻居住使用，非屬無權占有等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭房屋為其所有之事實，業據其提出土地及建物所有權狀為證，被上訴人雖辯稱系爭房屋之真正所有權人為林太榮，為免遭拍賣而移轉登記至上訴人名下云云，然查依土地法所為之登記有絕對之效力，在被上訴人未提起塗銷登記之訴並得有勝訴之確定判決前，其登記仍不失其效力，被上訴人既未能舉証証明是項登記有無效或得撤銷之原因，其辯解自不足取，堪信上訴人之主張為真正。
四、又查系爭房屋原為訴外人林吉生所有，已提供訴外人林清和向第七信用合作社辦理貸款一千二百萬元登記抵押在案，八十一年五月二十六日移轉登記為上訴人甲○○及其夫林太榮所有，其二人並同意日後無條件繼續提供系爭房屋供訴外人林清和作為借款之抵押擔保物之事實，有被上訴人提出上訴人承認為真正之同意書，同意書第一條載明：台北市○○路○段○○○號房屋及土地係林吉生所有已提供林清和向第七信用合作社辦理貸款新台幣壹仟貳佰萬元整登記抵押在案等語。足証上訴人早在八十一年五月二十六日出具同意書時即同意擔任訴外人林清和向第七信用合作社作借款一千二百萬元債務之抵押擔保義務人甚明。次查，訴外人林清和向第七信用合作社之借款一千二百萬元，業已於八十六年十二月十六日清償完畢，並將抵押權塗銷之事實，已據上訴人提出清償証明及系爭房屋之異動索引在卷(見原審卷第一一四頁、一二二頁、一二三頁)，而系爭一千二百萬元之債務並非身為抵押義務人之上訴人及其夫林太榮所清償一節，亦為上訴人所未加爭執，至於該一千二百萬元是否被上訴人所出，兩造雖有爭執，於另案被上訴人依據委任關係及無因管理關係，請求清償債務，因未能舉證證明而被判決敗訴確定，惟證人林宗文於本院審理中到場證稱：「房子本為祖厝，一九九一年房子本來要給林清和，因林清和有貸款，後來林太榮、甲○○夫妻希望房子給他們，就約定由他們償還林清和一千二百萬元之貸款」「一九九八年八月二十日談到林清和生意失敗，連累乙○○，甲○○提出南昌路住址無條件讓乙○○一家人居住」等語，證人 林清文 亦證稱「之前我以房子向銀行貸款一千二百萬元」「因房子共有就給乙○○住」等語（均見本院九十一年十一月二十七日準備程序筆錄），雖因林宗文居住於美國對於系爭房子是否已經被拍賣前後所述不同，惟馬上經其更正當時房子未被拍賣，不影響其上揭證詞之真實性，足見系爭南昌路祖宅確有貸款設定抵押，因上訴人無法清償而由其他人代清償，並於八十六年即開始洽談系爭房子將由被上訴人居住之事。
五、再上訴人雖辯稱八十八年四、五月間兩造就系爭房屋並無約定使用借貸，更辯稱即使有出借亦須被上訴人所有四間房屋均被拍賣又沒有錢之條件成立時，才願出借云云。惟查本件依據兩造均不否認真正且經本院於九十一年十月二十三日當庭播放之錄音帶，根據八十八年四月三十日甲○○與乙○○之對話，甲○○稱「老二（指乙○○），你就安心住在那裡」，八十八年五月十四日甲○○與丙○○之對話，甲○○稱「無限期跟無條件地讓你們來住」等語（書面翻譯見台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九七四號竊佔案偵查卷第五十六頁起），證人林宗文亦證稱「一九九九年五月我回台灣．．乙○○當場打電話給甲○○，確定甲○○同意南昌路房子給乙○○無限期居住」等語（見同上九十一年十一月二十七日筆錄）。足見八十八年四月上訴人與被上訴人乙○○講定，八十八年五月上訴人復與被上訴人甲○○約定系爭房子給被上訴人居住，且未設定任何條件。
六、復依據兩造均不否認真正且經本院於九十一年十月二十三日當庭播放之錄音帶，根據八十八年七月十七日尹金新（甲○○弟弟）與乙○○之對話經過（書面翻譯見台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九七四號竊佔案偵查卷第七十三頁起），顯見當時上訴人甲○○對出借系爭房屋一事開始有不同之想法，故由其弟尹金新出面探詢被上訴人乙○○之意思，此由林宗文證稱「一九九一年七月二十日早上六點到六點半時，乙○○打電話給我，說尹金新不同意乙○○搬入」等語（見同上筆錄），亦可得證明，惟因探詢結果乙○○居住之意願強烈，故最後尹金新才說「二哥（指乙○○）要住，那就一句話嘛」「那個 小林 髮廊那個老闆，他要去那邊租嘛，那原來這一段也不想講，啊！就是說，反正倒賠他一個月租金就好了」。等語，因無結果，尹金新轉而探詢是否只要短住，因為乙○○不置可否而掛斷電話。至於鑰匙之交付，已經尹金新及上訴人訴訟代理人稱係乙○○要看房子而交付（見本院九十一年十月二十三日準備程序筆錄），雖尹金新與訴訟代理人辯稱是乙○○要租房子而交付云云，然查上訴人同意出借系爭房子已如前述，且系爭房子為被上訴人之老家，屋內狀況為被上訴人所熟悉，豈可能還需要看房子，而兩造為至親要僅可能出借或不出借，不可能承租，已經前揭錄音對話中表明，上訴人稱因出租被上訴人而交付鑰匙，與情理不合，並不可採，則因上訴人之同意被上訴人占用系爭房屋，難認係屬無權占用。
七、末查上訴人抗辯稱系爭房屋之借用未定期限得隨時請求返還，若有定期也只約定三年之期限，已經屆滿，亦得請求返還云云。惟查依據前述，系爭房屋之借用上訴人係同意無限期無條件出借，於乙○○與尹金新對話中乙○○雖稱「我太太就說要帶孩子回美國去讀書嘛！他們是美國人，所以就大概差不多，因為我們也．．．也三年要回去一次嘛！所以就是說大概．．．大概住個三年這樣子。」，惟當時乙○○亦稱「或者，因為呢，就是，要是我太太能夠辦出來，那就，乾脆就移民到美國去，那麼要是說辦不出來，因為孩子怎麼講呢，他們有點規定，孩子說要十幾歲以後，他能夠獨立，才能夠宣稱是美國公民啦」，最後乙○○更稱「不過是這樣子啦！因為呢，萬一辦不成的話，唸學校的話，那個國語實小會比較好啦，是這樣子考慮啦」等語（見同上八十八年七月十七日電話錄音翻譯），可見兩造並非約定三年之使用期限，依當時借貸目的之約定係被上訴人借用系爭房子至小孩讀完國語實小為止，而八十八年七月對話時，被上訴人之小孩為三、四歲，亦見錄音帶表明，且為兩造所不爭執，則至今被上訴人小孩未讀完小學課程，使用目的尚未達到，上訴人請求返還即有未合。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。被上訴人既係因經由上訴人之同意借與而占用系爭房屋，即非屬無權占用，從而，上訴人依物上請求權之法則，訴請被上訴人遷讓房屋及返還相當於租金之不當得利或損害賠償，即屬不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十五日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月二十六日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。