裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國112年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第338號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告張緯翔指定辯護人陳湘如律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2757號），本院判決如下︰
主文張緯翔販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表一編號1至3號所示之物均沒收。
事實
一、張緯翔明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有，其竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國
111年2月7日凌晨2時許，在臺中市梧棲區某處，向不詳之人以每包新臺幣（下同）200元之價格購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之毒品咖啡包500包；復在社交軟體抖音刊登販賣毒品之廣告訊息。嗣喬裝買方之員警透過網路巡邏發現上開訊息，遂加入張緯翔使用之微信暱稱「彭氏」之帳號「H00000000」，張緯翔即以其所有SONY廠牌XPERIA型、門號0000000000號之行動電話1支，與喬裝買家之警方聯繫，約定於
111年2月13日在新竹市○區○○路0段000號處，以1萬2000元之價格販賣毒品咖啡包20包。嗣於111年2月13日14時5分許，張緯翔搭乘不知情之白牌車司機 李明宏 （另案經臺灣新竹地方檢察官為不起訴處分確定）所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新竹市北區東大路4段與海濱路口交易，喬裝買方之員警佯裝至附近新竹市○區○○路0段000號全家便利商店新竹漁港門市領錢，待張緯翔交付毒品咖啡包20包後欲收款之際，警方乃表明身份及當場逮捕，並扣得如附表一編號2號所示毒品咖啡包20包及如附表一編號3號所示行動電話1支（含SIM卡1張）等物，張緯翔因而販賣前開毒品咖啡包未遂；後經同意搜索，為警於張緯翔外套口袋內暨於李明宏所駕駛前開自用小客車後座內扣得如附表一編號1號所示毒品咖啡包共67包（其中張緯翔外套口袋內扣得毒品咖啡包17包，李明宏所駕駛前開車輛後座內扣得毒品咖啡包50包），因而為警循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示並無意見，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議（見訴字第748號卷第53、54、177至182頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，復均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
二、本院認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）訊據被告張緯翔對於前揭事實坦承不諱（見訴字第338號卷第52、54、176、177、183頁），並經證人李明宏於警詢及偵訊時證述綦詳（見偵字第2757號卷第14至18、120、121頁），且有警員 許滋芳 於111年2月13日所出具之職務報告1份、巡官黃榮禾、警員張馨尹及丁偉哲於111年2月13日所出具之職務報告1份、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄1份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份、扣押物品收據2份、大園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份、桃園市政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單2份、車輛詳細資料報表1份、通訊軟體TikTok、微信及LINE頁面暨對話紀錄截圖翻拍照片共16幀、查獲現場及扣案物照片共105幀等附卷足稽（見偵字第2757號卷第19至27、37、42、43、58、61至80頁），此外，復有如附表一編號1至3號所示之毒品咖啡包67包及20包暨門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物扣案足資佐證。再者，扣案如附表一編號1及2號所示毒品咖啡包等物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果如附表二編號1及2號所載內容等情，亦有內政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110018831號鑑定書1份附卷可憑（見偵字第2757號卷第144頁），足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。
（二）按販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為擇一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）予他人之理至明。就此被告於本院審理時已供述：（你當時是用200元的價格購買毒品咖啡包，你打算20包賣1萬2000元？）對，我賺價差，我都是1包600元這樣賣等語明確（見訴字第338號卷第52、183、184頁），是以足認被告確有販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）以從中賺取買賣價差而具有牟利之意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為前揭販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）未遂犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，有最高法院100年度臺上字第4498號判決意旨可資參照。查本案係喬裝買方之員警執行網路巡邏時在社交軟體抖音發現被告張緯翔所刊登前述販賣毒品之訊息，乃佯稱購毒與被告聯繫並相約交易，進而查獲被告所為前揭犯行，堪認被告本即有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，惟因員警為辦案所需而無購買該毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時已當庭告知被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，已保障被告之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又被告販賣前所持有之毒品咖啡包內之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形，惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
（三）又被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
（四）另按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第
4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定，有最高法院111年度臺上字第1154號判決意旨足供參照。查被告就所為本案犯行於警詢、偵訊及歷次審理時均自白犯罪（見偵字第2757號卷第7至9、116、117頁、訴字第338號卷第51至54、176、177、183頁），符合毒品危害防制條例第17條第
2項之文義解釋，是被告所為仍合於該減刑事由，爰依法減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
（五）又被告於本院審理時固供述：我於去年6、7月間有去臺中第六分局做筆錄，供出我購買本案毒品之上游 陳昌煥 ，並提供地址，警察後來有去拍照、錄影等語在卷（見訴字第
338號卷第184、185頁），惟經本院函詢臺中市政府警察局第六分局結果，該分局並未偵辦有關被告之毒品案，亦未有被告其他案件之報案紀錄等情，有臺中市政府警察局第六分局中市警六分偵字第1120016718號函1份及所附查詢結果1份在卷可憑，是本案被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
（六）爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）為管制之第三級毒品，不得非法販賣，被告卻販賣毒品，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；其犯罪動機、情節、手段、目的、販賣毒品之態樣、犯後坦承犯行；又被告前曾因販賣毒品及轉讓禁藥等案件，經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第947號刑事判決判處有期徒刑2年7月及7月，應執行有期徒刑
2年10月，於109年8月20日確定，其自109年8月20日起開始執行，甫於111年1月26日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參（見訴字第338號卷第195、196、198頁），其不知悔悟，即於111年2月再為本案犯行；兼衡被告為國中畢業之智識程度、從事防水工程之工作，經濟狀況勉持之家庭及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法，有最高法院109年度臺上字第1301號判決意旨可供參照。經查如附表一編號1號所示毒品咖啡包67包及編號2號所示毒品咖啡包20包均含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮（硝甲氮平）之成分等情，已如前述，是如附表一編號1號所示毒品咖啡包67包及如編號2號所示毒品咖啡包20包均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，均為法律上禁止持有之違禁物；又包裝前開毒品之包裝袋67只及20只，均仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是應整體視為毒品，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至於鑑驗耗損之毒品部分（即如附表一編號1號所示之1.32公克及編號2號所示之
1.22公克），因均已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬。
（二）又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。查扣案如附表一編號3號所示之SONY廠牌XPERIA型、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有且係供其為本案犯行所用之物等情，業據被告於本院審理時供述甚詳（見訴字第338號卷第52、178頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官楊仲萍提起公訴，檢察官陳亭宇及黃振倫到庭執行職務。
中華民國112年3月24日
刑事第二庭審判長法官廖素琪
法官林哲瑜法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國112年3月27日
書記官李艷蓉附表一：
編號名稱1含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及微量第三級毒品「硝甲西泮」（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分之毒品咖啡包67包（含包裝袋67只，驗前總毛重337.87公克【包裝總重約73.70公克】，驗後總淨重約262.85公克）2含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」成分之毒品咖啡包20包（含包裝袋20只，驗前總毛重100.42公克【包裝總重約22.00公克】，驗後總淨重77.20公克）3SONY廠牌XPERIA型、門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）附表二：
編號鑑定結果1咖啡包67包（予以編號A1至A67）：經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重337.87公克（包裝總重約73.70公克），驗前總淨重約264.17公克）。抽取編號A10鑑定：經檢視內含綠色粉末。淨重3.92公克，取1.32公克鑑定用罄，餘2.60公克。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量第三級毒品「硝甲西泮」（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約1％，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2％。依據抽測純度值，推估編號A1至A67均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.64公克，均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.28公克。2咖啡包20包（予以編號B1至B20）：經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重100.42公克【包裝總重約22.00公克】，驗前總淨重78.42公克。抽取編號B18鑑定：經檢視內含綠色粉末。淨重3.91公克，取1.22公克鑑定用罄，餘2.69公克。檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、微量第三級毒品「硝甲西泮」（硝甲氮平）（Nimetazepam）等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約1％，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2％。依據抽測純度值，推估編號B1至B20均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.78公克，均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.56公克。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。