最高行政法院90年度判字第1682號判決

裁判字號:最高行政法院90年判字第1682號判決

裁判日期:民國90年09月21日

裁判案由:發明專利申請


最高行政法院判決九十年度判字第一六八二號
原告日商‧信越化學工業股份有
限公司目六番一號代表人乙○○○訴訟代理人甲○○律師
陳和貴 律師 高山峰 被告經濟部智慧財產局(承受原經濟部中央標準局業務)代表人 陳明邦 右當事人間因發明專利申請事件,原告不服行政院中華民國八十八年七月二十九日台八十八訴字第二九一七六號再訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左:
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十三年十一月十日以其「聚矽氧烷微粒子及其製法」,係於平均粒徑為0.1-100μm聚矽氧橡膠球狀微粒子的水分散液中,添加鹼性物質或鹼性水溶液及有機基三烷氧基矽烷,進行水解、縮合反應等情,向被告申請發明專利,經編為第00000000號審查,不予專利。原告修正申請專利範圍,申經再審查結果,仍不予專利,發給八十七年六月十九日台專(捌)○一○五一字第一二○六四四號專利再審查審定書。原告不服,提起訴願、再訴願,均遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘敍兩造訴辯意旨如次:
原告起訴意旨略謂:一、查被告原處分論結本案不符法定專利要件之法條依據,其中之一為專利法第二十條第一項前段規定:「凡可供產業上利用之發明」。一般簡稱為「產業上利用性」,而此之所謂「利用」,係指發明在產業上能被利用而實施之意,但並不以現在能被實施為必要,縱使將來始能被實施亦包括在內。因此,產業上利用性與請求給予專利保護之範圍的申請專利範圍,並非等同之觀念。故於申請專利範圍所請求專利保護之較大範圍中,只要所提出足以證明可實施之實施例,係包含於申請專利範圍所記載的範圍內,即足以證明該發明具有產業上利用性。至於其他未有實施例以證明其能實施的其餘範圍,則根據科技理論來認定是否「可能」實施,而此只在認定其所要求專利保護之範圍是否過大,並不影響該發明已有實施例證明其在產業上能被實施而具有產業上利用性之事實及地位。今原處分對於本案專利說明書中所列出之實施例,既然未否定其可實施,足見本案說明書中之實施例均可供產業界利用之於產業上實施,實難謂本發明不具產業上利用性,是以被告原處分援引專利法第二十條第一項前段規定,據以核駁本案,顯有適用法規與事實不符之情事。至於被告於其再審查審定理由第四項中,以「本案申請專利範圍第一項之硬化聚矽氧橡膠、聚有機矽倍半噁烷樹脂及第四項之硬化聚矽氧橡膠,其內容過於籠統,無法判定產業利用性」為由,而否定本案具有產業上利用性之觀念,無非係將產業上利用性與請求給予專利保護之範圍的申請專利範圍視同等號,實是一種錯誤觀念已如前述,且事實上,其所說者亦與事實不符。因為『硬化聚矽氧橡膠』一項已明確記載於本案中文專利說明書第七頁第九至十四行,而『聚有機矽倍半噁烷樹脂』一項則明確記載於修正後之申請專利範圍第二項中。又訴願決定書謂「專利法施行細則第十六條第二項規定『獨立項應載明申請專利之標的、構成及其實施之必要技術內容、特點』,然訴願人(即原告)並未於前述申請專利範圍第一項及第四項(獨立項)載明其所稱之特點(如反應條件、型態),況且其所稱之特點,亦已為前案所揭示」云云;然專利法施行細則第十六條第二項規定,乃針對專利法第二十二條第四項規定之申請專利範圍中之獨立項作進一步之詳細規定,且原處分並未論結本案不符專利法第二十二條第四項規定,因此其引用該施行細則以維持原處分已有不法現象。另該訴願決定既稱上述獨立項應記載之特點亦已為前案所揭示,則此項特點當已屬公眾所知者,則依被告現行專利審查基準第1-3-15頁第二十三行至第二十五行記載:「獨立項須記載構成之必要技術內容、特點事項中,若有部分依申請當時之技術知識以觀,係顯而易知的技術內容者,該部分可省略不予記載。」則訴願決定又何來理由引用專利法施行細則第十六條第二項指責本案未將該已知的技術內容記載於獨立項,以維原處分,可見其理由根本不足採。除上述外,再將訴願決定所提及本案申請專利範圍問題,說明並未違反專利法施行細則第十六條第二項之情形如下:1、有關「硬化聚矽氧橡膠」方面:硬化後之聚矽氧橡膠,為具有含本案中之以一般式(RISiO)a表示之線狀有機基聚矽氧烷嵌段物之橡膠彈性的聚矽氧硬化物,此乃是聚矽氧業界內之常識,且本案發明之硬化後之聚矽氧橡膠不必為特定物(也許對於R1及a有必要限定,但如本案則無須為特別限定物),且硬化後之聚矽氧橡膠之製造方法亦無須限定,因如本案所述,可使用公知之任何方法,故「硬化後之聚矽氧橡膠」之敍述並非不明顯,且範圍也未太廣。2、有關「聚有機矽倍半噁烷樹脂」方面:聚有機矽倍半噁烷樹脂為由本案之一般式R2SiO3/2單位所構成之樹脂狀之聚合物,此乃為聚氧業界的一般常識,且本發明之聚有機基矽倍半噁烷樹脂不必為特定物(R2也許有必要限定,但如本案並非須為特別限定物),因此,「聚有機矽倍半噁烷樹脂」之敍述並非不明確,且範圍亦未太廣。3˙有關「製造方法、條件」方面:觸媒,環以聚矽氧橡膠粒子之製造方法、溫度係分別以申請專利範圍第五項、第八項、第九項及第十項為更理想的條件及方法,但如本說明書中所述,亦可以申請專利範圍第四項來製造。但Ph之範圍(申請專利範圍第六項)應包含在申請專利範圍第四項內。第四項中有記載使用鹼。又硬化聚矽氧橡膠粒子與三烷氧基矽烷之組成比的範圍(第七項)亦應包括在第四項內,但此乃重覆申請專利範圍第一項。換言之,即已被申請專利範圍第一項之硬化聚矽氧橡膠粒子及聚有機矽倍半噁烷樹脂之組成比自動限定。關於攪拌,只要能夠使低粘度之液體間互相溶解之攪拌即可,不需特別攪拌,又如本案說明書中所述,盡可能以緩慢的攪拌較理想,但因製造規模、攪拌翼之形狀、位置及反應容器的形狀不同,因而攪拌翼之轉數、動力亦不同,因此,攪拌動作無法限定。由上述1、2、3等之內容,可知本案之獨立項記載並未違反專利法施行細則第十六條第二項之規定。二、又查被告原處分論結本案不符專利法第二十條第二項規定:「發明係運用申請前既有之技術或知識,而為熟習該項技術者所能輕易完成時,雖無前項所列情事,仍不得依本法申請取得發明專利。」一節,實係被告之主觀意識,茲詳述原處分不可採之理由如次:(一)關於特開平三─四五六二八號(以下簡稱引證一)引證一係有關有機聚合物粒子中,內包烷氧基矽烷之水解縮合物之聚矽氧烷的粒子之發明。其聚矽氧烷之複合化,則如其說明書第六頁左第十六行至第十八行記載,係為賦予矽氧烷特性之耐溶劑性、耐熱性、耐候性、密著性的緣故,又如其說明書第一頁右第九至十二行記載:「僅與聚矽氧烷單純混合時,有機聚合物與聚矽氧烷之相溶性差,不易具有上述特性」。故引證一係為了使聚矽氧烷形成複合化,而在有機高分子粒子吸收有機基三烷氧基矽烷後,進行水解縮合反應。例如特公昭00-00000號係在鹼水溶液中,使甲基三烷氧基矽烷水解縮合,製造水解縮合物微粒子的方法為公知,但藉此方法在有機聚合物粒子分散液中進行甲基三烷氧基矽烷之水解縮合時,有機高分子粒子中不含反應基,故一般預料甲基三烷氧基矽烷單獨縮合,形成有機高分子粒子與有機基三烷氧基矽烷水解縮合物微粒子之單純的混合物。因此,預料是採用如前述刻意使有機高分子粒子吸收有機基三烷氧矽烷後,進行水解縮合反應的方法。再訴願決定書中雖然指稱:引證一中未記載吸收烷氧基矽烷前必須抑制水解縮合反應一節。但此乃疏忽錯誤說法,因於該引證一之第三頁右上第十九行至左下第六行曾記載:「為了避免在烷氧基矽烷之吸收不完全的狀態下進行反應時,以添加、吸收烷氧基矽烷較理想」。本案發明係於硬化之聚矽氧烷微粒子表面,被覆烷氧基矽烷之水解縮合物之聚矽氧烷的複合物粒子。如本案說明書所載,烷氧基矽烷之水解縮合物之聚矽氧烷之複合,被覆係為了要賦予粒子流動性、分散性及與基材之相溶性,且烷氧基矽烷之水解縮合物在微粒子的內部時,無法具有這些特性,所以必須附著於粒子表面。然而引證一之使高分子粒子吸收有機基三烷氧基矽烷後,進行水解縮合反應的方法,卻無法得到被覆聚矽氧烷之複合粒子。又在粒子分散液中,未吸收甲基三烷氧基矽烷,而進行水解縮合時,則如前述,一般僅形成粒子與有機基三烷氧基矽烷水解縮合物粒子之單純的混合物。但是本發明人卻首先發現在粒子分散液中,未吸收甲基三烷氧基矽烷,而進行水解縮合時,在粒子表面被覆有機基三烷氧基矽烷之水解縮合物。按在鹼水溶液中,以所定的條件使有機基三烷氧基矽水解縮合時,可得到粒徑相同之球狀粒子,此時首先生成種粒子,然後該粒子經過成長過程生成球狀粒子,此乃本發明人研究得知粒子的生成形態。本發明人利用聚矽氧烷粒子取代種粒子亦同樣以此為種生成粒子的構想,遂完成本發明。如上所述,在烷氧基矽烷之水解縮合物之聚矽氧烷之複合化的形態、目的及方法方面,本案與引證一完全不同,因此熟習該引證一之技術者,實無法能由與本案完全不同之複合的形態、目的及方法之引證一,而輕易思及本案發明者。(二)關於EPO169388(以下簡稱引證二)引證二係以強化交聯之聚矽氧烷為目的,而添加有機基倍半的矽氧烷乳膠之發明,與本案含有機基倍半矽氧烷之目的完全不同。引證二係將有機倍半矽氧烷乳膠添加於交聯之聚矽氧烷粒子之乳膠中者,但除去水份時,交聯之聚矽氧烷粒子合為一體,則形成交聯之聚矽氧烷中含有有機倍半矽氧烷的狀態,與本案之形態亦不同。若除去水份時,交聯之聚矽氧烷粒子不會合而為一,則形成聚矽氧烷粒子與有機倍半矽氧烷乳膠粒子的混合物,在此情形下,雖然亦可能形成有機倍半矽氧烷乳膠粒子附著於交聯之聚矽氧烷粒子表面的狀態。但此僅係單純混合,故可以想像,交聯之聚矽氧烷粒子與有機倍半矽氧烷乳膠粒子之粘附性差(密著性),雖可期待有如本案之有機倍半矽氧烷之複合化之賦予粒子的流動性,但是添加於基材時,有機倍半矽氧烷乳膠粒子從交聯之聚矽氧烷粒子上脫落,無法賦予粒子分散性及與基材之相溶性。本案則如前所述,係於聚矽氧烷粒子表面被覆聚有機基倍半矽氧烷者,聚矽氧烷橡膠粒子與聚有機倍半矽氧烷之粘附性強,故此點與引證二不同。因此,在引證二與本案有上述三項不同的情況下,熟習該引證二之技術者,實無法能輕易從引證二而思及本案發明者。三、復查被告原處分論結本案不符專利法第二十條第一項前段、第二項及同法第二十二條第三項規定,惟其中專利法第二十二條第三項並非規定於專利要件乙節中,而係規定於第二章第二節「申請」乙節中,與同法第二十條第一項前段規定、同條第二項規定均規定於專利法第二章第一節「專利要件」乙節中不同。且觀該條項規定為:「第一項之說明書,除應載明申請專利範圍外,並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效,使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。」顯見其所規定之對象為說明書應記載之程式內容,並非在規定專利要件。而經審查發現此項說明書應記載之程式內容不完備時,依專利法第四十四條規定,只要不變更原申請案之實質,均可以補正,非如發明經審查發現有不具產業上利用性、新穎性或進步性等法定專利要件之客觀存在情事時,無法變更其客觀存在情事,使其變為具產業上利用性、新穎性及進步性。因此,將此專利法第二十二條第三項規定作為法定專利要件之規定,不但與專利法章節規定之體制不合,亦與法定專利要件性質不合。又被告之專利再審查審定書所記載之審定理由,雖列有四項,但第一項之審定理由只在敍述其審查係依據何日修正之申請專利範圍修正本而審查者;第二項之審定理由係在敍述本案申請專利範圍第一項及第四項所記載的內容,第三項、第四項之審定理由分別為論結本案不符專利法第二十條第二項進步性、第二十條第一項前段產業上利用性要件之理由。由此可見,被告援引此專利法第二十二條第三項規定,據以論定本案不符法定專利要件實屬不明不白。綜上所陳,可知本案並無違反專利法第二十條第一項前段及同條第二項、第二十二條第三項之規定,依法應准予專利,請將一再訴願決定及原處分均撤銷,以維原告權益等語。
被告答辯意旨略謂:原告所持不服之理由為:被告審定時所引用之法條錯誤。查本案技術特徵如申請專利範圍第一項及第四項所述,其所請聚矽氧微粒子粉末,係由平均粒徑0.1-100μm之硬化聚矽氧橡膠的圓球形或球形顆粒和聚有機矽倍半噁烷樹脂之覆層所構成,所請製備塗覆聚矽氧樹脂之聚矽氧橡膠顆粒所構成之粉末的方法,係於不超過攝氏六十度之溫度且攪動下,混合平均粒徑0.1-100μm之硬化聚矽氧橡膠顆粒、鹼化合物及三烷氧基矽烷化合物的水性分散液下反應。惟查日本平三─四五六二八號專利案(以下稱引證一)已揭示聚矽氧樹脂複合粒子及其製造方法,係於含有聚合物粒子的水性分散液中,加入氫氧化鈉(鹼性物質或溶液)及甲基三乙氧基矽烷(有機三烷氧基矽烷),然後進行縮合反應,形成複合粒子。EP169386號專利案(以下稱引證二)亦已揭示聚有機矽氧烷乳膠,係於含有交聯聚矽氧烷粒子的乳液中,加入有機基矽倍半噁烷樹脂及第四項之硬化聚矽氧橡膠,對聚矽氧烷粒子進行強化。本案係運用申請前既有之技術而為熟習該項技術者所易於完成。又本案申請專利範圍過廣且未具體載明,內容過於籠統,其中有實例支持的部分,因有引證的揭示,而不具進步性,而無實例支持的部分,由於無具體的技術內容,使熟習該項技藝人士所能輕易完成,因此不具產業利用性,於專利法第二十條第一項前段明文規定,同時於同法第二十二條第三項亦規定「除應載明申請專利範圍外,並應載明有關...」已明確規定申請專利範圍應載明,並無不適用的問題。因此,本案所引用的法條並無違誤。綜上所述,被告原處分並無違法,請駁回原告之訴等語。
理由依專利法第二十條第一項規定,凡可供產業上利用之發明,無該項所列三款情事之一者,得申請取得發明專利。若不能供產業上利用,自不得申請取得發明專利。同條第二項規定,發明係運用申請前既有之技術或知識,而為熟習該項技術者所能輕易完成時,雖無同條第一項所列情事,仍不得申請取得發明專利。又申請發明專利之說明書,除應載明申請專利範圍外,並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效,使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施,復為同法第二十二條第三項所明定。本件原告於民國八十三年十一月十日以其「聚矽氧烷微粒子及其製法」係於平均粒徑為0.1-100μm聚矽氧橡膠球狀微粒子的水分散液中,添加鹼性物質或鹼性水溶液及有機基三烷氧基矽烷,進行水解、縮合反應等情,向被告申請發明專利,經編為第00000000號審查,不予專利。原告修正申請專利範圍,申請再審查,被告以本案技術特徵如申請專利範圍第一項及第四項所述,其所請聚矽氧微粒子粉末,係由平均粒徑0.1-100μm之硬化聚矽氧橡膠的圓球形或球形顆粒和聚有機矽倍半噁烷樹脂之覆層所構成,所請製備塗覆聚矽氧樹脂之聚矽氧橡膠顆粒所構成之粉末的方法,係於不超過攝氏六十度之溫度且攪動下,混合平均粒徑0.1-100μm之硬化聚矽氧橡膠顆粒、鹼化合物及三烷氧基矽烷化合物的水性分散液下反應。惟查日本平三─四五六二八號專利案(以下稱引證一)已揭示聚矽氧樹脂複合粒子及其製造方法,係於含有聚合物粒子的水性分散液中,加入氫氧化鈉(鹼性物質或溶液)及甲基三乙氧基矽烷(有機三烷氧基矽烷),然後進行縮合反應,形成複合粒子。EP169386號專利案(以下稱引證二)亦已揭示聚有機矽氧烷乳膠,係於含有交聯聚矽氧烷粒子的乳液中,加入有機基矽倍半噁烷膠體,對聚矽氧烷粒子進行強化,本案係運用申請前既有之技術而為熟習該項技術者所易於完成。又本案申請專利範圍第一項之硬化聚矽氧橡膠、聚有機矽倍半噁烷樹脂及第四項之硬化聚矽氧橡膠,其內容過於籠統,無法判定產業利用性,依專利法第二十條第一項前段、第二項及第二十二項第三項規定,應不予專利。原告以引證一將烷氧基矽烷添加於聚合物粉體之水分散物時,烷氧基矽烷不會產生水解縮合反應的條件,係聚合物粉體吸收烷氧基矽烷後,再進行烷氧基矽烷之水解縮合反應,與本案將烷氧基矽烷添加於聚合物粉體之水分散物時,烷氧基矽烷立即產生水解縮合反應的條件,烷氧基矽烷不會被聚合物粉體吸收,並在表面進行水解縮合反應,其技術思想及構成不成;引證二塗覆之意義及技術思想,與本案亦不相同;又本案硬化聚矽氧橡膠與聚有機矽倍半噁烷樹脂已記載於說明書第七頁及申請專利範圍第二項,並無範圍過廣、籠統不明之情事云云,訴經經濟部訴願決定,以引證一複合重合體粒子的製法如說明書第三頁左欄所述,係以粒徑0.05-10μm有機高分子乳化顆粒作為複合粒子乳化聚合時之Seed,在PH4-10、溫度攝氏九十度以下,加入有機三烷氧基矽烷,使有機三烷氧基矽烷被有機高分子吸收後,再進行水解、縮合反應而形成複合粒子,其中聚有機矽倍半噁烷的聚合反應係以PH值及反應溫度予以控制。引證二將HO(R2SiO)xH,Ra’aSi(OR)4-a,Surfaceactiveanioniccatalyst及水混合成乳液狀態,然後在乳化狀態下進行縮合反應,製成交聯聚矽氧烷粒子或乳液,交聯聚矽氧烷乳液中加入有機基矽倍半噁烷膠體,對聚矽氧烷粒子進行強化。本案所請合成有機矽倍半噁烷膠體之反應條件與引證一類似,本案有機基矽倍半噁烷膠體係被覆在聚矽氧烷膠體顆粒之表層,雖與引證一有機基矽倍半噁烷膠體在有機高分子乳膠粒內聚合有所不同,惟係熟習乳化聚合技術人士易於推知及完成,難謂有技術創新之處。引證一、二均已揭示以聚有機基矽倍半噁烷來改質有機高分子及聚矽氧橡膠的概念,本案為熟習此項技術者所易於思及並達成。又申請專利範圍獨立項應載明申請專利之標的、構成及其實施之必要技術內容、特點,本案申請專利範圍第一項及第四項等獨立項並未載明其所稱之特點(如反應條件、形態),且所稱本案之特點亦已為引證諸案所揭示,自不得申請取得發明專利,遂駁回其訴願。原告不服,提起再訴願。再訴願決定除與訴願決定相同之論見外,並以引證一第六頁左欄述及「本發明によって得られるポリシロキサン複合重合體は、ポリシロキサンの優れた耐溶劑性、耐熱性、耐候性、密著性を重合體シ─ドを構成する有機系重合體に付加せしめた重合體となり、極めて多種の用途に使用することができる」,是引證一之發明用途極多,在水性分散體狀態下使用只是其中用途之一,且引證一特許請求範圍第二項提及該發明係藉由水系分散媒體製得Polysiloxane複合重合粒子,並非如原告所稱應為聚矽氧烷複合聚合物粒子之水性分散液及其製造方法,所訴本案未記載以水性分散液的狀態使用,與引證一不同云云,並不足採。所訴引證一第三頁右上第十九行至第二十行記載必須抑制水解縮合反應一節,經查引證一於該處並無此描述;主張本案與引證一效果不同,賦予效果之物質亦不同云云,以原告特別強調之內部應力緩和等效果,於本案說明書並無實際數據或反應式證明,無法採信;所提由乳膠製得粉末之技術,並無新穎特殊之觀念,而水解縮合反應已在引證一被應用於製造Polysiloxane複合重合體,本案並非新穎。引證二之摘要提及Thelatexyieldsanelastomeruponremover
ofthewater,亦已揭露除水之狀態;所訴CrosslinkedPolymer不一定是硬化後之聚合物,惟反之亦難謂一定不是硬化後之聚合物;引證二已揭露以矽倍半噁烷粒子改質有機矽氧烷之觀念,本案提出鹼觸媒添加於硬化後聚矽氧橡膠粒子之水性分散液中,再添加三烷氧基矽烷進行水解縮合反應,使矽倍半噁烷被覆於橡膠粒子表面之觀念,不具新穎性,遂駁回其再訴願。原告雖訴稱:本案說明書中之實施例均可供產業界利用之於產業上實施,難謂本案不具產業上利用性,且本案關於『硬化聚矽氧橡膠』一項已明確記載於本案中文專利說明書第七頁第九至十四行,而『聚有機矽倍半噁烷樹脂』一項則明確記載於修正後之申請專利範圍第二項中,原處分以本案申請專利範圍涵蓋過廣為由,而否定本案具有產業上利用性,與事實不符;又本案在形態、目的及方法上與引證一、二均不相同,不能從引證一、二而輕易思及本案之發明,原處分依專利法第二十條第一項前段、第二項,駁回原告本案專利之申請,自有違誤。且專利法第二十二條第三項並非專利要件之規定,被告另引用該條項核駁原告之申請,顯然違法云云。查本件訴願、再訴願階段,經檢附原申請卷、訴願及再訴願理由等全部卷證資料,函送財團法人工業技術研究院審查鑑定結果,亦為與原決定及原處分相同之認定,認本件所請為熟習此項技藝人士所能輕易完成者,不符專利要件等情,有該院化學工業研究所87.12.10(八七)工研化審字第二○三五號及88.5.28(八八)工研化審字第○七四三號函檢送之審查意見書附訴願卷可稽。此項經專業機構所為之鑑定,具有專業性、客觀性及公正性,自具有公信力。原告仍認本件具產業上利用性及進步性云云,顯係一己主觀之見,不足採信。按發明專利,其性質屬思想上之創作,必須在技術上、知識上及功效上,均有創新之表現始足當之。本案所述技術思想知識均為熟習此項技藝人士所能輕易完成者,已如前述,原處分及原決定認不符發明專利之要件,即非無據。又專利法第二十條第一項規定,凡可供產業上利用之發明,無該項所列三款情事之一者,得申請取得發明專利,此為發明專利之產業上利用性規定,同時於該法第二十二條第三項亦規定:「第一項之說明書,除應載明申請專利範圍外,並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效,使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。」係對於產業上利用性之具體實施規定,則被告於認本案不符發明專利要件,除引用專利法第二十條第一項前段、第二項外,併引用同法第二十二條第三項核駁,尚難認有違誤。一再訴願決定,遞予維持,亦均無不合。原告起訴論旨難謂有理由,應予駁回。
據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段,判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
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