裁判字號：最高法院93年台上字第3966號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九六六號
上訴人甲○○選任辯護人 張秉正 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年十月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第二０一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖為自己不法所有，於民國八十九年五月十日上午八時許，攜帶其所有之木棍一支、透明膠帶一捲、白色工作手套一雙、藍色口罩一只、紅黑相間電線一小捆，翻牆進入花蓮縣○○鄉○○村○○街○巷○號 鍾曉青 住處後院藏匿（侵入住宅部分業於偵查中撤回告訴），伺機實施強盜財物。嗣鍾曉青返家後欲至後院料理家事，晾曬衣物，而自屋內開啟後門時，上訴人即於鍾曉青甫行開門猝不及防之際，持上開木棍自後方猛擊鍾曉青頭部為強暴行為，欲將鍾曉青擊昏並予以捆綁後，進入屋內搜括財物。嗣因鍾曉青被猛擊致頭部外傷，右側尺骨閉鎖性骨折（傷害部分業於偵查中撤回告訴），大聲呼叫救命，並行反抗，上訴人見狀心慌，遂將木棍棄置一旁後，翻牆逃逸，而未得逞。嗣經警將扣得之膠帶送請鑑驗結果，發現其上留有上訴人之指紋，始循線查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，未遂罪，處有期徒刑肆年，並宣告木棍壹支、透明膠帶壹捲、手套壹雙、口罩壹只、電線壹小捆沒收。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查被害人鍾曉青自警詢時起，即稱：歹徒（指上訴人）持木棍打傷伊之頭部後，伊認為歹徒是要搶劫，即說「我給你錢」，但歹徒於伊呼叫救命後，並未拿取任何財物，即突然放下木棍，跳牆而出等語（見警卷第二十三頁、第一審卷第七十二頁）。此項供詞倘若不虛，當時既無第三人在場，上訴人又攜有木棍、膠帶等足以壓制被害人抗拒及喊叫之器物，其竟於被害人表示願意給予金錢之情形下，未取任何財物即行逃逸，則上訴人主觀上縱有不法所有之意圖，客觀上亦已著手於強盜罪構成要件之對被害人施強暴之行為；然其何以未為取財之犯行？究係因己意而中止犯罪之進行？抑或因遇有障礙致未能遂行其犯罪？即非全無研求之餘地。因中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價，中止未遂依刑法第二十七條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免之事由；而普通未遂依同法第二十六條前段之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得予減輕之事由，兩者不容混淆。原判決對於上開疑義未加查究說明，逕引刑法第二十六條前段普通未遂之規定，為減輕其刑之依據，難謂允當。
㈡、懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，刑法強盜罪章之相關之規定，亦於同日修正公布。上訴人等行為後之法律既已有所變更，原審未及依刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，併有判決適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官惠光霞法官謝俊雄法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月五日
Ａ