裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第580號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第580號上訴人即被告 張勝雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國108年3月22日以108年度簡字第1846號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第710號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張勝雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年12月14日8時22分為警採尿前回溯96小時內某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月14日7時10分許，因另案通緝為警緝獲，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人即被告張勝雄（下稱被告）於偵訊時對施用第二級毒品犯行坦承不諱，並供承係於前開地點以前述方式施用甲基安非他命等語（見偵卷第29頁反面），而被告於107年12月14日8時22分許經警採集其尿液檢體，送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法為初步及確認檢驗，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司107年12月28日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第14頁至第16頁）。
又「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等節，經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0920004713號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函示明確，亦屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實，被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀法確認檢驗，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，已可排除毒品偽陽性反應之可能，足認被告於
107年12月14日8時22分為警採尿前回溯96小時內某時許，確有施用甲基安非他命1次之事實明確。至被告於偵訊時就本案施用時間固稱係採尿前一週云云，然此與上開科學檢驗結果及回溯時間不符，自無從據以認定為被告施用毒品之時間，併此敘明。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第575號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年8月30日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以
100年度毒偵字第3850號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以
101年度簡字第6468號判決處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是本件再犯施用毒品罪，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依同條例第23條第2項規定追訴處罰之。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及駁回上訴之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品，依法不得施用、持有。是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院分別以105年度簡字第7103
號判處有期徒刑6月確定、以106年度審易字第1345號判處有期徒刑3月確定，上開2罪刑再經本院以106年度聲字第3455號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核前案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案罪質及所侵害法益均相同等一切情狀，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前
段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒及刑事制裁等程序，本應知所警惕，猶無視毒品對於自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟念其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者常具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈣被告具狀上訴意旨略以：本件罪名和之前所犯類型多屬相同
，並未危害到任何人，法院判決應依個案依有利於被告原則裁量，然原判決有罪刑不相當之情形，未因以簡易判決處刑讓被告減輕刑責而有不當云云。惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審所處刑度並未逾越法定刑度，復詳述其如何審酌刑法第57條各款情狀之理由，衡其所處之刑並無違比例原則。被告雖執上詞提起上訴，然原審所量處刑度並未超出刑事訴訟法第449條第3項所定之科刑範圍，被告復未提出任何足以認定原判決量刑過重之具體事證以供本院審酌，難認原判決有何違法或不當之情事，被告以前詞為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第45
5條之1第1項、第3項、第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林承翰偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官李淑珺於本審到庭執行公訴。
中華民國108年10月22日
刑事第十一庭審判長法官曾淑娟
法官施吟蒨法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施家郁中華民國108年10月22日