裁判字號：最高法院99年台非字第298號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二九八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年四月十八日第一審確定裁定（九十六年度毒聲字第五八六號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二四一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議參照）。經查被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第六二七一號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於八十九年九月一日觀察勒戒執行完畢，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第五五一二號為不起訴處分確定，又於五年內之八十九年十月間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第八一五六號裁定施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，嗣經台灣高雄地方法院八十九年度訴字第二九０七號判決，判處有期徒刑八月，並經台灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第四四０號判決，駁回上訴確定，而於九十一年七月三十一日縮短刑期執行完畢出獄，有全國刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，則被告復於九十五年十二月五日十六時五十分許採尿回溯二十四小時內之某時施用毒品行為，即應予追訴處罰，不得再行裁定觀察勒戒。詎原確定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，自有判決適用法則不當之違背法令（本案犯罪部分，另經台灣高雄地方法院九十八年度審訴字第四五五七號判決判處罪刑確定）。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前曾於八十九年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第六二七一號裁定送觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，於八十九年九月一日執行完畢釋放，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第五五一二號為不起訴處分。被告嗣於前揭觀察勒戒執行完畢後五年內之八十九年間，再犯施用毒品案件，經同上法院裁定送強制戒治，於九十年十一月十二日執行完畢，同案經檢察官起訴，經同上法院以八十九年度訴字第二九０七號判決判處有期徒刑八月確定。有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告前既曾因施用毒品行為經觀察勒戒，於執行完畢釋放後之五年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，並施以強制戒治，再於原確定裁定所認定之九十五年十二月五日十六時回溯二十四小時內某時再度施用第一級毒品，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第十條規定予以追訴處罰。檢察官不察，聲請法院裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，原審法院亦疏未查明，裁定逕予准許，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十九年十月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三日
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