最高法院101年度台上字第5707號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5707號刑事判決

裁判日期：民國101年11月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五七○七號上訴人 何榮隆 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院中華民國一○一年八月八日第二審判決（一○一年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵續字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果認上訴人何榮隆有原判決事實欄所載基於重傷之未必故意，持原判決附表編號1所示制式手槍（含彈匣1個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干，下稱本案手槍），朝 余孟哲 右手、鼠蹊部接續擊發，而未達生殖機能毀敗或嚴重減損之重傷害程度等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人以未經許可，持有制式手槍罪，累犯，處有期徒刑6年10月，併科罰金新台幣（下同）12萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠證人即被害人余孟哲之證詞，前後矛盾，原判決單以余孟哲於台灣板橋地方法院100年度訴字第1494號余孟哲、 陳得洋 偽證案件（均經判處罪刑確定，下稱偽證案件）中自白偽證，而採信余孟哲於第一審之證詞，有違證據法則。㈡依證人即協助余孟哲就醫之 黃天威 於警詢中、證人即在場者李 智生 於偵查中及余孟哲於偵查中均證述： 周志榮 係開槍者等語，證人即在場者陳得洋及黃天威、 李智生 、余孟哲亦均證稱：上訴人與余孟哲搶取手槍時，彈匣掉地上等語，顯然上訴人不可能持槍射擊，則原判決未說明何以不採上開有利上訴人之證據之理由，自有理由不備之違誤。㈢衡情制式手槍上膛後，可一次性將彈匣內子彈射擊完畢，斷無可能發生射擊余孟哲2槍後，接續射擊李智生數次，出現無法擊發之情，故原判決第16頁理由欄乙、㈠7採信余孟哲、李智生所證槍擊余孟哲之人為上訴人，顯悖於經驗法則。㈣證人即攜帶本案手槍、不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍）各1支之周志榮所涉重傷害案件（業經原審法院另案維持台灣板橋地方法院98年度訴字第4223號論處周志榮以未經許可，寄藏制式手槍罪刑，及諭知重傷部分無罪之判決確定，下稱另案），竟未傳喚上訴人到庭作證，僅憑周志榮、余孟哲翻異前詞即率認上訴人持本案手槍射擊余孟哲，有違公平正義原則。㈤上訴人於原審聲請傳喚證人 張鎮源 、 劉旭壽 、李智生，並請求鑑定本案手槍有無上訴人之血跡反應，及聲請對於周志榮、余孟哲、上訴人一併實施測謊，以明事實真相。原判決未說明不調查之理由，有判決不備理由之違誤。㈥上訴人於原審不爭執周志榮、余孟哲警詢筆錄之證據能力，詎原判決第6頁卻以上訴人爭執上開證據之證據能力，顯與卷附刑事準備狀及準備程序筆錄記載不符。㈦原判決第2頁事實及理由欄認案發時，上訴人手上共持2支手槍（1支為本案手槍，另1支為改造手槍），並以本案手槍射擊余孟哲右手及鼠蹊部，然第11頁卻引余孟哲偵查中所證：係周志榮持槍射擊余孟哲右手，且槍擊後係上訴人先持槍離開案發現場，周志榮始另持槍離開案發現場等情。則就本件案發時，現場究有2支或3支手槍，以及余孟哲右手槍傷係由何人射擊？原判決之事實與理由互有矛盾。㈧余孟哲於民國98年9月21日偵訊時，神情自若、口語表達無誤，未見毒癮發作，業經偽證案件審理中勘驗屬實，足見原判決認余孟哲陳述時，神智未清而不採信其證詞，與勘驗筆錄不侔，要屬理由與證據矛盾等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人對伊與李智生、余孟哲間因債務糾紛，電請伊女友劉旭壽通知周志榮前往台北縣板橋市（改制為新北市○○區○○○路○○○號7樓，周志榮攜帶本案手槍、改造手槍各1支。余孟哲遭本案手槍擊中右手、鼠蹊部成傷等事實之陳述；證人周志榮、余孟哲均證稱：周志榮抵達案發現場時，先將改造手槍交上訴人持有，因余孟哲欲奪取改造手槍致彈匣掉落地上，余孟哲彎身拾取彈匣時，周志榮持本案手槍朝窗戶射擊，上訴人轉向周志榮取得本案手槍，接續朝余孟哲右手、鼠蹊部射擊，致余孟哲受傷等語；證人李智生所為：聽到槍聲轉頭看，余孟哲中槍受傷，上訴人持槍對伊說「我沒有跟你處理嗎」，喊了好幾次，後來周志榮把上訴人的槍擋下來之證詞；暨卷附內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張，扣案槍彈之鑑定）、98年9月24日（原判決誤載為98年9月2日）刑鑑字第0980122962號鑑驗書（彈頭、彈殼之鑑定）、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函（載明：經比對結果，余孟哲身上取出之彈頭1顆，係由本案手槍所擊發）、亞東紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書、98年11月11日亞歷字第0986410679號函及所附病歷資料、100年8月31日亞醫外字第1002850966號函暨性功能鑑定報告書、台北縣（已改制為新北市）政府警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑字第0980046802號函所附現場勘查報告、現場照片、通訊監察譯文（上訴人於98年9月2日使用0000000000號〈原判決誤載為0000000000號〉行動電話撥打「建智」〈即綽號「小隻仔」〉使用0000000000號行動電話，上訴人表示原欲「智生」〈即李智生〉死亡之內容）等證據資料詳為論斷。而以上訴人否認犯行之供詞及所辯，俱為事後卸責之詞，殊無足取。於理由內依憑調查所得之證據，詳予指駁；並敘明：⑴依另案第一審勘驗周志榮於98年9月6日警詢及98年9月7日偵訊之影音光碟結果，因周志榮甫在台北榮民總醫院遭警查獲，右手尚有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，精神不佳，有打瞌睡之情，許多問題僅以點頭、搖頭方式回答等情，有勘驗筆錄可憑，則周志榮於第一審所為： 伊剛 開完刀很痛苦，警察問什麼伊都說對，後來伊才據實陳述之證詞，非不可採信。從而，周志榮於另案之98年9月6日警詢及98年9月7日偵訊內容，自難採信。⑵余孟哲於另案98年8月26日警詢及98年9月21日偵訊時，雖證稱：遭周志榮持槍射擊，致其受傷等語，然其事後改稱：應係遭上訴人持槍射擊受傷等語，並於偽證案件中，自白於另案上開偵訊中所為證述，係虛偽陳述而遭判處罪刑確定。陳得洋固於100年1月12日提出陳情書，表示實際上係余孟哲搶槍時，遭周志榮開槍擊中等情，復於100年3月15日本案偵訊時，具結證述：親眼目睹周志榮持槍朝余孟哲射擊等重要事項，係虛偽陳述等語，然所涉上開偽證犯行，亦遭偽證案件判處罪刑確定；並另證稱：陳情狀係應上訴人要求，由在監另名受刑人撰稿，由 伊謄 寫寄送原審法院。上訴人亦要求伊於偵查中須依照陳情狀內容證述等語。綜上，余孟哲、陳得洋上開警詢、偵訊所證及陳情狀內容，均非可採。⑶依證人即診治上訴人手傷之國術館經營者陳惠娥所證，僅足證明上訴人手部曾受傷，無從確知上訴人何時受傷，及傷勢是否已達無法手持本案手槍，或手指無法扣板機等情，以為論斷。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡上訴人及原審辯護人於原審審理中，對周志榮、余孟哲警詢筆錄之證據能力，並不爭執，有準備程序筆錄、刑事準備書狀在卷為憑（見原審卷第86、98至99頁），原判決第6頁事實及理由欄五、甲、程序事項㈡認上訴人及原審辯護人爭執該等證據能力，其此部分關於證據能力之論述，縱有微瑕，然於判決結果並無影響，且原判決就周志榮、余孟哲警詢所陳不可採信之理由，已逐一說明，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因不屬於上開範圍，自不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決認余孟哲關於其遭周志榮持槍射擊而受傷之證詞，已說明何以不採信之理由（見原判決第20頁，事實及理由欄五、乙實體事項㈢、2），尚不因上開偽證案件，經台灣板橋地方法院勘驗余孟哲98年9月21日偵訊時錄音光碟之結果（勘驗筆錄影本附原審卷第154頁）而有不同。且黃天威係案發後，經余孟哲電話通知始到場協助余孟哲就醫之人（見偵24415卷第17頁），而李智生對於究係何人持本案手槍射擊余孟哲等情，前後所述不一，並表示實際上因案發時正接聽電話，無法判斷何人開槍射傷余孟哲等語（見第一審卷第234頁）。另原判決亦認定余孟哲奪取上訴人所持改造手槍時，彈匣確實滑落地上（見原判決第2頁，事實及理由欄一、構成犯罪要件之事實㈡），與陳得洋、李智生及余孟哲所證，並無齟齬。故上訴意旨㈡所指，與上訴人有無本件犯行之認定不生影響，原判決縱未說明，與理由不備之違法情形亦不相適合。㈣所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，如事證已臻明確，即欠缺調查之必要性。原判決已說明本案手槍於98年9月6日經警查扣，距離案發（98年8月26日）已有多時，該本案手槍恐遭擦拭，或另有其他因素而遭污染，自難憑鑑定本案手槍有無沾染上訴人血跡之結果推翻本件事實之認定；另因本件事實已明，尚無對周志榮、余孟哲、上訴人一併實施測謊之必要。至張鎮源於案發時，未在現場，無法了解事實之真相；劉旭壽非醫療專業人士，亦無法判斷上訴人手部受傷之程度；李智生已於第一審到庭接受當事人關於案發後，周志榮、上訴人如何委請其翻異證詞之事項進行交互詰問（見第一審卷第233至237頁），原審未依上訴人聲請另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈤其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年十一月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官周政達法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十三日
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