裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國101年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第242號上訴人即被告 何榮隆 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第645號，中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第5號，及移送併辦案號：100年度偵字第2505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：㈠何榮隆（綽號「 小白龍 」）：⒈於民國80年間，因違反麻醉
藥品管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以81年度訴緝字第27號判處有期徒刑5年8月，上訴後經本院以81年度上訴字第1516號、最高法院以81年度台上字第4016號駁回上訴確定，於83年7月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年又27日；⒉於84年間，因違反麻醉藥品管制條例等案件，分別經最高法院以87年度台上字第3042號判處有期徒刑6年確定、本院以85年度上訴字第925號各判處有期徒刑1年2月、10月確定；⒊於85年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以86年度易字第291號判處有期徒刑5月確定；⒋於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審以86年度訴字第362號判處有期徒刑3年10月確定；⒌於86年間，因侵占案件，經臺灣基隆地方法院以86年度易字第227號判處有期徒刑10月，上訴後經本院以86年度上易字第5919號駁回上訴確定；⒍上開⒉至⒌所示之罪，經本院以88年度聲字第3號裁定應執行有期徒刑10年確定，與上開⒈所示之殘刑3年又27日接續執行，於92年1月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6年2月又27日；復經本院以96年度聲減字第3181號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑6年5月又15日，應執行殘刑2年8月又12日，於96年12月10日執行完畢（於本案構成累犯）。
㈡詎何榮隆仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、
具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，於98年8月26日5時40分許，在臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，以下同）溪城路117號7樓內，與李 智生 及告訴人 余孟哲 （綽號「 文龍 」）等人因債務糾紛發生嫌隙，竟心生怨憤，以電話聯絡女友 劉旭壽 ，並要求劉旭壽通知 周志榮 （綽號「啾啾」）前往上址，周志榮獲悉後，即於同日上午8時24分許，攜帶如附表編號1所示具殺傷力之制式手槍（含彈匣1個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干）、不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）各1支（周志榮所涉寄藏槍枝部分，經原審以98年度訴字第4223號判決有罪確定），經劉旭壽帶同前往上址，並由 陳得洋 （綽號「長腳」）帶同上樓後，因協商未果，一言不合，周志榮即自身上取出上開手槍2支，將上開改造手槍交與何榮隆，何榮隆憤而基於恫嚇之意思，持槍指向 李智生 及余孟哲作勢拉槍身滑套，余孟哲迅即上前欲奪取該槍，並與被告發生拉扯，因該手槍裝置不全，於拉扯過程中彈匣掉落在地，余孟哲彎身欲拾取地上彈匣，周志榮見現場失控，即持上開制式手槍對無人之窗戶擊發1槍以震懾全場，隨之何榮隆基於無故持有具殺傷力手槍之犯意，主動伸手自周志榮手上取得原由周志榮所持有之上開制式槍枝而持有之，隨即基於使人致重傷之未必故意，持上開制式手槍先朝余孟哲右手擊發1槍，致余孟哲受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害。復因余孟哲未停止動作，何榮隆雖明知人體鼠蹊部有極為脆弱之生殖器官，且制式手槍擊發子彈之殺傷力極高，如持以對他人鼠蹊部射擊，極有可能擊中其生殖器官，致毀敗或嚴重減損其生殖機能，竟仍再朝余孟哲之鼠蹊部擊發1槍，致余孟哲受有右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害，尚未達生殖機能毀敗或嚴重減損之重傷害。經警據報後，因何榮隆另涉毒品案件，而循線於98年9月5日16時許，在臺北縣板橋市○○街36之5號708室為警查獲，復於98年9月6日15時30分許，在臺北榮民總醫院查獲周志榮，又於同日17時50分許，經周志榮帶同警方前往其位於臺北市○○區○○○路○○巷24之66號之居所內，扣得上開制式手槍1支及子彈，因而查悉上情。㈢案經余孟哲訴由臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警
察局，以下同）板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
二、認定犯罪之積極證據：㈠證人周志榮於警詢、偵查、原審之證述，證明案發當日證人
周志榮僅曾擊發一槍打中窗戶，上開制式手槍隨即為被告取去，而由被告開槍擊發打傷告訴人之事實。
㈡證人即告訴人余孟哲於原審之證述，證明被告有上開開槍傷人之事實。
㈢證人劉旭壽於偵查、原審之證述，證明被告打電話要求其通知周志榮並一同至案發現場，並聽聞2聲槍響之事實。
㈣證人 黃天威 於警詢、偵查中之證述，證明告訴人受有槍傷之事實。
㈤證人李智生於偵查、原審之證述，證明於上開時、地，與被
告因債務問題產生糾紛，周志榮進入後對窗戶擊發1槍，而被告因彈匣掉落，扣板機但未擊發，以槍指著證人李智生並揚言「我沒有要跟你處理嗎」等語，告訴人後遭連續2槍擊發致傷，不知係何人擊發，但有看到被告拿槍對著李智生，沒注意到周志榮有無拿槍之事實。
㈥證人陳得洋於警詢、偵查、原審之證述，證明案發當日，係
其帶同周志榮、劉旭壽上樓，周志榮取出2支槍枝後，交付1支予被告，由周志榮往窗戶開1槍，被告則以槍指向告訴人、李智生，告訴人上前搶槍，隨即聽到槍聲之事實。
㈦內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940
號槍彈鑑定書（附扣案物照片32張）、內政部86年11月24日
(86)臺內警字第8670683號函各1件，證明上開制式手槍具有殺傷力之事實。
㈧內政部警政署刑事警察局98年10月23日刑鑑字第0980146120
號函1件，證明上開制式手槍經試射後，發現其彈頭、彈殼與本案現場遺留之彈頭、彈殼之來復線特徵及彈底特徵紋痕相符，應係同一槍枝擊發之事實。
㈨亞東紀念醫院診斷證明書、出院計畫說明書、98年11月11日
亞歷字第0986410679號函及病歷資料各1件，證明告訴人受有上開事實欄所載槍傷傷勢之事實。
㈩臺北縣（現改制為新北市）政府警察局98年11月18日北縣警
板刑字第0980046802號函暨函附現場勘察報告1份、現場所屬社區及電梯監視錄影畫面翻拍照片23張、警方現場勘查照片69張等，證明被告有於上開所載時間前往現場，及警方於現場勘驗得相關彈殼、彈頭等物之事實。
臺北縣政府警察局板橋分局98年9月6日搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表所示之扣案物，證明被告持有扣案上開制式手槍1支犯案之事實。
臺灣板橋地方法院98年聲監字第000828號通訊監察書及通訊
監察譯文，證明案發當時被告確曾開槍擊發告訴人致傷之事實。
三、被告辯解要旨：訊據被告何榮隆矢口否認有何未經許可持有手槍及重傷犯行，辯稱：㈠周志榮因遭通緝而隨身攜帶槍枝，我於案發當日並未請託周志榮攜帶槍枝到現場，故周志榮所持制式槍枝與我無關，且周志榮為控制現場並持制式槍枝射擊，又何以會輕易將制式槍枝交予我，顯與常情不符；㈡我案發當日從未持有制式槍枝，且陳得洋及李智生於案發時均在案發現場，均未證稱有看見我以制式手槍射傷余孟哲，顯見我不可能造成余孟哲之受傷；㈢據證人劉旭壽之證述，劉旭壽於聽聞第一聲槍響離開案發之房間時，余孟哲已受傷蹲下，而周志榮係在現場擊發第一槍之人，足見余孟哲之受傷與我無關；㈣周志榮、余孟哲之證述均由原先對周志榮不利之內容逐漸轉為對我不利，且多次翻異前詞，顯見二人有串證之情節，二人所言，均不可採；㈤我於案發前因受傷右手骨折，右手根本無力持槍，又何以開槍傷人云云。
四、爭點整理：㈠被告有無持有上開事實所載之制式手槍及子彈，並以該制式手槍槍擊余孟哲致余孟哲受傷。
㈡余孟哲之傷勢是否已達重傷害之程度。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」經查，證人周志榮、余孟哲、陳得洋、李智生、劉旭壽、黃天威、於偵查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固屬傳聞證據，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，渠等於偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性並均證述明確，且渠等證述內容亦均與本件犯罪事實有相當之關聯性，又查無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，上開證人周志榮、余孟哲、陳得洋均已於原審審理時到庭接受被告及辯護人之詰問，以足保障被告之對質詰問權，又當事人及辯護人復未爭執證人李智生、劉旭壽、黃天威於偵查中所為言詞陳述之證據能力，揆諸同法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第1
59條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。此係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力（該條項立法理由參照）。經查，證人周志榮、余孟哲、陳得洋、黃天威於警詢時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質均屬傳聞證據，而被告及辯護人業就上開周志榮、余孟哲言詞陳述之證據能力提出爭執，已不合於刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證釋明之，亦不符合同法第159條之2、第159條之3規定，難認上開證人於警詢時之言詞陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據，至陳得洋及黃天威之陳述，被告及辯護人於本院準備程式及審判期日對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性及關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人陳得洋及黃天威於警詢時所為之言詞陳述，自亦均有證據能力。
㈢復按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，本件醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院100年8月31日亞醫外字第1002850966號函及所附鑑定資料及報告書1份，已詳述該次鑑定之經過及其結果，係原審囑託亞東紀念醫院所為之鑑定；內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）、98年9月24日刑鑑字第0980122962號鑑驗書（含照片3張）、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函各1份，已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣板橋地方法院檢察署檢察長概括授權臺北縣政府警察局板橋分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，均得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
㈣又按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻
譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院97年度台上第5940號、95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。經查，執行機關即移送機關臺北縣政府警察局板橋分局針對0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊監察，係依原審於98年9月1日所核發之98年聲監字第828號通訊監察書為之，通訊監察期間自98年9月10日起至
98年9月30日止，有上開通訊監察書1份在卷可稽，合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程式亦未見違法情事，又警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，經本院於審判期日提示後，當事人及辯護人對於譯文之真實性並無爭執，是各該通訊監察譯文自均有證據能力。
㈤至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據，並無證據證
明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程式及審判期日時對於證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，自均得作為證據。
乙、實體事項：㈠被告確持有上開事實所載之制式手槍及子彈，並持以槍擊告訴人余孟哲致余孟哲受傷之證據及理由：
⒈被告因與李智生有債務糾紛，於事實欄所載之時地，以電話
輾轉通知周志榮到場，而周志榮攜帶事實欄所載之制式手槍及不具殺傷力之改造手槍到案發現場：
被告與李智生於00年0月00日5時40分許，在新北市○○區○○路○○○號7樓內，與李智生及告訴人余孟哲等人因債務糾紛發生嫌隙，以電話聯絡女友劉旭壽，並要求劉旭壽通知周志榮前往上址，周志榮獲悉後，即於同日上午8時24分許，攜帶如附表編號1所示具殺傷力之制式手槍（含彈匣1個，內裝有適用之具殺傷力子彈若干）、不具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）各1支，經劉旭壽帶同前往上址協商，並由陳得洋引領上樓，協商未果，周志榮掏出上開兩把槍，並將上開改造手槍1把交與被告等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中供認不諱（見98年度偵字第24415號第9至12頁、99年度偵續字第5號卷第19至21頁、第98至101頁、原審卷一第118頁、第119頁反面、本院卷第160頁反面），亦據證人劉旭壽於偵查中及原審審理時、證人周志榮、余孟哲、陳得洋、李智生於偵查中時證述明確（見98年度偵字第24415號第20至24頁、第153至155頁、99年度偵續字第5號卷第28至30頁、第71至74頁、第79至82頁、第94至96頁、原審卷一第241頁正反面），並有內政部警政署刑事警察局98年10月20日刑鑑字第0980125940號鑑驗書（含照片32張）1份附卷可參（見98年度偵字第24415號卷第189至193頁），及上開手槍2枝扣案可資佐證，堪信屬實。
⒉嗣告訴人之手臂及右鼠蹊及右陰囊受到事實欄所載有殺傷力之制式手槍槍擊受傷：
另告訴人受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害、右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害乙節，有亞東紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書1紙附卷可參（見98年度偵字第24415號卷第92頁），而告訴人上開右鼠蹊及右陰囊槍擊傷，經手術清創及取出殘彈，未發現有嚴重生殖器（如睪丸、輸精管）等傷害等情，亦有亞東紀念醫院98年11月11日亞歷字第0986410679號函及所附病歷資料各1份在卷可稽（見98年度偵字第24415號卷第194至229頁），又從告訴人身上取出之彈頭，經送鑑定後，鑑定結果略以：「二、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之口徑0.380吋制式銅包衣彈頭，其上具有4條右旋來復線。」等語，且其來復線特徵紋痕與上揭制式手槍試射彈頭之來復線特徵紋痕相吻合，係由該槍所擊發等情，復有臺北縣政府警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑字第0980046802號函所附現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980122962號鑑驗書、98年10月23日刑鑑字第0980146120號函各1份附卷可憑（見98年度偵字第24415號卷第233頁至第237頁、第261頁至第262頁、第267頁反面），足見告訴人身體受有上揭槍擊傷害，確係遭上開制式手槍射擊所致。
⒊證人即告訴人余孟哲於偵查中指證係被告何榮隆將周志榮帶到現場之制式手槍取得後對其射傷：
證人即告訴人余孟哲雖於本案偵查中證稱：「（周志榮是一個人上來的嗎？）周志榮就跟李智生在聊天，我就看他們有熟我就在旁邊打電腦，5分鐘或10分鐘後我聽到槍響，我回頭看，看到何榮隆拿槍對著我，我去搶槍，當時周志榮手上也有拿槍，然後我去搶槍期間，周志榮對我右手臂上開1槍，我被打到後還是去搶，搶到 何隆榮 手上的槍枝沒有彈夾，因為當時彈夾掉在地上，後來何隆榮又把周志榮之槍拿過來，我中了2槍，我就蹲在地上，長腳拿衛生紙給我壓著，何隆榮拿槍跑出去，周志榮後來才出去。」、「（確定有看到何隆榮搶周志榮的槍對你開槍嗎？）有。」、「（現場總共有看到幾把槍？）何隆榮出去後，我有看到周志榮手上還有一把。」、「（你如何確定你腿部被開的那兩槍是何隆榮開的還是周志榮開的？）因為我是親眼看見何隆榮開的。」等語（見99年度偵續字第5號卷第28至30頁）。
⒋證人即告訴人余孟哲於原審交互詰問之證言：
證人余孟哲於原審復證稱：案發時雖與被告有搶該無殺傷力之手槍之彈匣，惟嗣看見被告何榮隆從周志榮手上取得該有殺傷力之制式手槍對其射擊兩槍：
證人即告訴人 余孟哲復 於原審審理時另證稱：「（當時總共你們那個房間裡面是開了幾槍？）我只記得有1槍是對空鳴槍，再來我中1槍還是兩槍，我當時驚嚇過度，我現在不記得了。」、「（你說你驚嚇過度，你當時還有勇氣去搶槍？）搶槍是在我中槍以前，何榮隆在拉槍機的時候彈匣掉下去，我是跑過去要撿拾彈匣，抬頭看的時候，何榮隆又從周志榮那邊另外拿一把槍過來，再來我聽到『碰』一聲我就中槍了，我手部與腳都有受傷，手部的傷應該是子彈貫穿所造成的，第1槍是打到我的手，貫穿我的手以後第2槍才打到我的生殖器官，我中兩槍，1槍打到我的手，另1槍先打中我的大腿，然後子彈貫穿我的大腿打到我的生殖器，子彈是從我的生殖器取出的。」、「（你中的這兩槍是在你搶槍之前、之後還是搶槍中間？）撿拾完彈匣以後，就是撿拾彈匣的時候，就是何榮隆在拉滑套的時候，彈匣掉在地上，我蹲下去撿拾彈匣，我的手部就中槍了，撿完彈匣之後，我手部先中槍，我退到牆角後，大腿又中槍。」、「（你搶槍到底是怎麼回事？）就是何榮隆拉滑套的時候，我要過去拉他的槍，因為他拉滑套是對著我拉的，然後他的彈匣掉下來，我就趕快過去撿拾彈匣，我怕他裝上去，我撿拾彈匣的時候，我看到他從周志榮那邊拿了一把槍，然後我就中槍了。」、「（掉了彈匣的那把槍有走火或是射擊子彈出來的情形嗎？）沒有，我蹲下來撿拾彈匣的時候，又看到他從周志榮手上拿一把槍過來。」、「（你看到何榮隆從周志榮手中拿到一把槍過來，接著情形如何呢？）聽到第一聲就是，我還沒有抬頭之前聽到一聲槍聲，這個槍聲就是對空鳴槍，接著何榮隆就從周志榮那邊拿一把槍過來，接著我就中槍了。」、「（請你說一下，對空鳴槍的人是誰？後來接連的槍聲是誰所拿的槍所發生的聲音？）是周志榮對空鳴槍的，接著我看見何榮隆向周志榮拿周志榮手上那一把槍，接著我就中槍了。」、「（你大腿子彈進你睪丸裡面的，這個槍是誰的槍？）何榮隆跟周志榮拿的這把槍。」、「（我跟你確認一個部分，你的手有中槍及鼠蹊部有中槍，你現在到底是否知道是誰開槍打你這兩個地方的？）何榮隆。」、「（在該次證述，你所述的事件發生順序為：搶槍、彎腰去撿彈匣、看到 何從周 手上拿一把槍朝你射擊、貫穿你的右手前臂、你退到角落、陳得洋拿衛生紙給你止血、後來又被第2槍打到胯下鼠蹊部，是否如此？）是。」等語（見原審卷一第227至231頁、原審卷二第28頁反面），是證人余孟哲上開證述雖就其手臂槍傷部分何來之前後供述稍有落差，惟就被告與余孟哲搶槍過程中，目睹被告自周志榮手上取走上開制式手槍並朝余孟哲射擊致余孟哲連受2槍之情節證述綦詳，前後一致，且就事發過程之順序證稱為：周志榮交付改造手槍與被告、發生被告與余孟哲爭奪被告手上槍枝、聽到周志榮持制式手槍對空鳴一槍、看到被告自周志榮手中取走制式手槍、余孟哲受槍擊等情，亦核無不合理或矛盾之處，衡諸證人余孟哲與被告及周志榮均係案發當日第一次見面，與此二人均無過節或私交，又余孟哲因本案受有右前臂貫穿傷右鼠蹊及右陰囊槍傷，傷勢並非輕微，依常情衡之，證人余孟哲當無維護犯罪者因而誣陷他人以利犯罪者脫罪或免於刑事制裁之理，故認證人余孟哲前開證述，實屬可信。
⒌證人周志榮於本案偵查中及原審交互詰問之證言：
證人周志榮證稱案發時攜帶兩把手槍到場，並曾先將改造手槍一支交與被告，目的僅在震攝現場，將被告帶離現場，後因情勢失控發生搶槍，被告即將周志榮手中子彈已上膛之制式手槍拿走，朝余孟哲手臂及鼠蹊部各射擊一槍等情：
證人周志榮於本案偵查中證稱：我承認有帶2支槍到現場，1支假槍、1支制式手槍，余孟哲當時與被告搶槍，我怕槍被搶，所以對空開鳴槍1槍，沒有打到人，我說不要動，被告的彈匣掉，被告又搶我的槍，我就聽到槍聲1聲，槍是被告開的，我確實沒有對余孟哲開槍等語（見99年度偵續字第5號卷第16至17頁、第114至115頁）；復於原審審理時證稱：
「（當時你為什麼會到現場去？）當時何榮隆與他的女朋友都有打電話給我，告訴我叫我過去，因為李智生我有認識，我就打電話給李智生，李智生叫一個人帶我上樓去，我上樓以後，我看到何榮隆頭腫腫的，我就跟李智生說，我先帶何榮隆回去，李智生就說等一下還有一個朋友要過來，他有欠別人錢，就是不讓我帶被告回去，當時我身上有槍，我想拿槍嚇嚇他們，帶何榮隆先回去這樣，可是當時何榮隆旁邊有兩個人，這兩個人就過來搶何榮隆的槍，因為我有拿一把玩具槍給何榮隆，這兩個人就去搶何榮隆的槍，我看情形不對，我就說不要這樣子，然後我就對窗戶開1槍，我開槍的時候，我就要他們不要過來，何榮隆當時站在我的旁邊，就把我手上所拿的那把槍拉過去，因為何榮隆是我的朋友，我不可能跟他搶槍，我就放手了，我怕搶槍的時候會扣到板機，我放手之後，我就聽到一聲槍聲，這時候我手上就沒有槍了，兩支槍都在被告的手上，被告就轉身對著李智生，我只是單純想要把被告帶走而已，我聽到槍聲我怕事情鬧大，被告拿槍對著李智生的時候，我就站在被告與李智生的中間，我說大家都是朋友不要這樣，我就把被告的槍拿起來，我在房間門口，變成我手上有兩把槍，我要他們不要過來，我拿槍走到門口的時候，何榮隆就與另一個人在地上打滾，在地上打滾的另一個人，看到我手上有槍，我就跟那個人說請他走開，然後我與何榮隆就離開了。」、「（你說你手上的槍都被何榮隆搶去了，變成何榮隆有兩把槍，被害人余孟哲被打到生殖器是誰開的槍？）就是何榮隆把我拿去的那把槍，他拿那把槍我就聽到槍聲了，我有聽到槍聲，何榮隆從我旁邊把我的槍拿走，我怕事情鬧大，因為何榮隆拿槍對著李智生，何榮隆先開一槍，然後轉身拿槍對著李智生，這時候我人就擋在他們的中間，我就說是朋友不要這樣子，我怕事情鬧大，我就把何榮隆推出去，我人就在房間裡面，我就要他們不要衝動，我看何榮隆人已經走到門口了，我就跑過去，到大門口的時候，我就看到何榮隆在地上與別人在扭打。」、「（何榮隆拿走你手上的槍是改造的還是制式的？）制式的，何榮隆跟我拿槍的時候，我知道槍已經上膛了，我就不敢跟何榮隆搶槍，我就趕快放手了，因為我已經對空鳴槍了，現場大家都知道我所拿的是真槍了，現場的人就不敢再動或是搶槍了，後來被告開一槍，有槍聲，我怕事情鬧大。」、「（現場有沒有搶槍的情形？情形為何？）有搶槍的情形，余孟哲與陳得洋在被告旁邊，他們兩個人都已經近何榮隆的身了，我連我的槍也被搶過去，變成我發生事情，我就趕快對著窗戶開一槍，並要他們不要動，然後何榮隆就伸手過來拿我的槍。」、「（我是問你你對著窗戶開槍，是余孟哲已經搶了何榮隆的槍了嗎？）是，對，余孟哲已經搶了何榮隆的槍了，就是他們已經過去要搶槍了。」、「（你是不是對著余孟哲的手開了一槍？）沒有啦，我是對著窗戶開一槍。」、「（余孟哲手上的槍傷是誰開的？）就是何榮隆拿我槍過去的時候，我就聽到一聲槍響，然後余孟哲就沒有動了，然後何榮隆就拿槍轉身持槍對著李智生，我想說這樣會發生大事情，我就趕快把何榮隆的槍拿回來，不然到門口的時候，槍又被搶走，那事情就變成更大條了。」等語（見原審卷一第277至283頁），是證人上開證詞為周志榮先交付改造手槍1支予被告，隨後余孟哲與被告爭奪改造手槍，搶槍過程中改造手槍之彈匣掉下，周志榮為免場面失控，因而持制式手槍對窗戶擊發1槍，嚇阻現場之人繼續搶槍行為，爾後被告將周志榮手上已上膛之制式槍枝拿走，對余孟哲手臂及鼠蹊部位各擊發1槍等節，核與證人余孟哲就先發生搶槍事件、周志榮對窗戶擊發1槍及被告自周志榮處取走制式手槍並射擊余孟哲2槍之情節相符，是證人周志榮之上開證詞，尚非不實。
⒍臺北縣警察局板橋分局製作之現場勘查報告及所附現場照片
，證明現場確有證人周志榮所述之嚇阻雙方搶槍之過程及余孟哲所受之槍傷並非因搶槍時槍枝走火所致。證人劉旭壽未目睹槍擊之過程，不足為被告有利之證據：
觀卷附現場照片及臺北縣政府警察局板橋分局98年11月18日北縣警板刑字第0980046802號函所附現場勘查報告（見98年度偵字第24415號卷第233至254頁），顯示現場窗簾、窗戶玻璃及紗窗各有1彈孔一情，益徵證人周志榮前證述其為控制場面，嚇阻雙方搶槍行為，因而對窗戶擊發1槍等語為事實，是認周志榮為控制場面而對窗戶擊發現場第1槍，周志榮既是對窗戶擊發，余孟哲所受本案傷害自非受此次擊發所致；又倘若余孟哲並非遭被告持槍射擊，而係搶槍過程中手槍走火因而受本案之傷害，以余孟哲傷勢之嚴重程度，自無力再撲向被告搶奪槍枝，雙方搶槍行為應即刻停止，周志榮亦無需對窗戶鳴槍控制場面，足徵余孟哲並非因手槍走火而受傷，且余孟哲與被告搶槍及周志榮擊發現場第1槍當時，均尚未受槍擊等節明確。至於被告辯稱據證人劉旭壽之證述，劉旭壽於聽聞周志榮現場擊發第一聲槍響離開案發之房間時，余孟哲已受傷蹲下，足見余孟哲之受傷與其無關云云，惟觀證人劉旭壽於偵查中證稱：我沒看到誰開槍，因我聽到槍聲嚇死他們吵起來，聽到槍聲時我站在那邊傻掉，我只注意被告臉上傷，其他沒看到等語（見98年度偵續第5號卷第13至14頁、第16頁）；復於原審審理時證述：我沒看到槍打哪裡，我只有聽到「碰」一聲，我就趕快開門往外衝了等語（見原審卷一第241頁反面），顯見證人劉旭壽案發當時驚嚇嚴重，且對於現場情形根本未為留意，豈能判斷余孟哲係在現場第一聲槍響時是否受傷，是被告上開辯解，洵非有據，無足採認。
⒎證人周志榮證言之憑信性判斷：
證人周志榮攜帶兩把槍離開案發現場，係因被告持制式手槍對余孟哲射擊兩槍後，接續持槍欲射擊證人李智生，周志榮恐危害其好友李智生，乃擋下被告並將槍搶回帶何榮隆離開現場，核與證人李智生及余孟哲所述一致，堪以採信：
證人周志榮於原審審理時證稱：「（你有沒有持槍對著李智生過？）我聽到槍聲以後，我手上沒有槍，李智生站在我的右手邊，何榮隆在我的左手邊，因為李智生是我的朋友，我就擋在李智生與何榮隆中間，我說大家都是朋友不要這樣子，我就把何榮隆手上的槍拿起來，請何榮隆先出去，這時候變成我人站在門口且我手上拿了兩把槍，我拿兩把槍的時候，我槍口是對著地上的。」、「（你帶兩把槍到現場，後來都被何拿走，最後你跟何離開時，槍是在何人手上？）在我手上，因為我聽到槍聲，看到何拿槍對著李智生，何說要讓李智生死，我沒想到事情會演變成這樣，我就把何手上的兩把槍都拿過來，要何先離開，我顧在門口，防止其他人追上來，要他們不要把事情鬧大，結果何到門口時，何就被一個人拿一把刀抱住，兩個人在地上滾，我叫拿刀的那個人走開，我就跟何一同出去，我有看到何身上有流血。」等語在卷可稽（見原審卷一第281頁、卷二第31至33頁）；證人李智生於本案偵查中證稱：我一直在講電話，後來聽到槍聲，我楞一下，轉頭看到他們站一直線，接著我看到指著余孟哲的槍有擊發兩槍，余孟哲中槍受傷，接著被告以他手上的槍對我扣扳機說：「我沒有跟你處理嗎？」喊了好幾次，但是都沒有擊發，不知為何沒擊發，後來周志榮把被告的槍擋下來，並說這是我的朋友，不要這樣，然後他們就出去等語在卷可稽（見99年度偵續字第5號第79至82頁、100年度年偵字第2505號卷第80至83頁）；證人余孟哲於原審98年度訴字第4223號周志榮違反槍砲彈藥刀械管制等案件（下稱前案一審案件）審理中證稱：在我中第一槍與第二槍中間，我還有聽到被告說要把智生和我打死，然後周志榮跟被告說智生是我的朋友，跟我很好，不要這樣對他等語（見前案一審卷第319頁）。綜參酌證人周志榮、李智生、余孟哲前開各自之證述，就被告於余孟哲中槍後，持槍對李智生比畫叫囂，而遭周志榮出面阻擋，同時將槍枝取回之情節，均證述一致，堪予認定。
⒏被告於案發與友人 建智 之行動電話通聯紀錄，顯示文龍（余孟哲）受傷後，有意射殺李智生等語：
再參以被告於本案案發後即98年9月2日，使用門號0000000000號行動電話撥打友人建智（綽號「 小隻仔 」）使用門號0000000000號行動電話，雙方通話記錄如下（Ａ即被告，Ｂ即友人建智）：
Ａ：喂，現在外面警察都在查。
Ｂ：警察知道你的名字嗎？
Ａ：應該不知道，但知道知道我的外號。
Ｂ：外號而已。
Ａ：我要改外號啦。
Ｂ：受傷的是誰？
Ａ：受傷的是文龍。
Ｂ：是嗎？是 阿國 吧。
Ａ：不是啦，是文龍啦，我原本要讓智生（即李智生）死的。
，此有原審98年聲監字第000828號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽（見98年度偵字第24415號卷第36至40頁），足見被告持槍對李智生比畫叫囂，本係要李智生喪命，顯具被告當下心生報復洩恨及教訓之意味。衡諸被告原先僅取得不具殺傷力之改造手槍1把，且該手槍又因搶槍而彈匣脫落在前，為在場之人所共睹而明知之事實，倘若被告隨後仍持空無彈匣之改造手槍朝向李智生射擊叫囂，不僅將因無任何作用而顏面盡失，且絕無令人心生畏懼之可能，更遑論令李智生喪命或教訓李智生以達洩憤之目的，而周志榮亦無出面阻擋被告之必要，是被告當時手中已持有上開制式手槍，被告前自周志榮手中拿取上開制式手槍，並對余孟哲射擊後，隨即再以此槍朝向李智生出言教訓一情，應可認定。被告辯稱其自始從未持有上開制式手槍，余孟哲之槍傷與其無關云云，顯屬狡辯之詞，無足採信。綜上各情，證人余孟哲、周志榮前開證稱被告於周志榮持槍對窗戶擊發一次後，余孟哲尚未受傷，被告隨即將周志榮手中已上膛之制式手槍取走並再對被告擊發2槍之情節，自屬信實可採，應堪認定。
㈡證人即告訴人余孟哲之傷勢尚未達重傷害之程度：
⒈公訴意旨固主張告訴人受有前揭傷害已達重傷，因認被告所
為係犯重傷既遂云云。惟按，稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。
四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第4項規定定有明文。是「毀敗或嚴重減損生殖之機能」、「其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」，為重傷。又所謂「毀敗或嚴重減損生殖之機能」，係指生殖之機能完全喪失其效用或嚴重減損而言。所謂「其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」，係指除去同項第1款至第5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療或難於治療者而言，而本款既與前5款並列，其不能治療或難治之認定程度自應與毀敗或嚴重減損相當。
⒉經查告訴人余孟哲因本案槍擊受有右前臂貫穿傷約10公分之
傷害、右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害乙節，有亞東紀念醫院診字第0980047869號診斷證明書1紙附卷可參（見98年度偵字第24415號偵查卷第92頁），而告訴人上開右鼠蹊及右陰囊槍擊傷，經手術清創及取出殘彈，未發現有嚴重生殖器（如睪丸、輸精管）等傷害等情，亦有亞東紀念醫院98年11月11日亞歷字第0986410679號函及所附病歷資料各1份在卷可稽（見同上偵查卷第194至229頁）。而告訴人上開傷勢術後經鑑定認定：尚未傷及生殖機能，生殖器外觀正常、雙側睪丸觸診正常，術後僅因右側陰莖海綿體根部仍有傷害之結癤，會引起部分勃起障礙，但於結構上並非完全喪失勃起功能，此有亞東紀念醫院100年8月31日亞醫外字第1002850966號函暨性功能鑑定報告書1份在卷可證（見原審卷二第1至4頁）。告訴人余孟哲生殖器官既正常未受損，與刑法第10條第4項第5款所謂「毀敗或嚴重減損生殖之機能」之重傷定義不合。又告訴人雖因傷害之結癤引起部分勃起障礙，但外觀正常，且於結構上並非完全喪失勃起功能，仍具備性功能；且觀上開性功能鑑定報告書內容進一步指出：告訴人於100年7月19日施行檢查，在注射前列腺素Ｅ20mg於陰莖海綿體內時，勃起的硬度於20分鐘後達到可完成性行為的硬度等語，可見告訴人性功能能力並未嚴重降低或減損，況亦無法排除告訴人日後有依藥物或復健獲得改善之可能，當非刑法第10條第4項第6款「其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」之重傷。故公訴意旨認告訴人受有本案之傷害已達重傷一節，容難採認。
㈢被告所辯有利之證據為本院不採之理由：
被告雖辯稱證人周志榮、余孟哲之證述，均由原先對周志榮不利之內容逐漸轉為對被告不利，且多次翻異前詞，顯見二人有串證之情節，二人所言並不可採云云，及證人陳得洋曾證稱持槍對余孟哲擊發之人乃周志榮云云。
⒈證人周志榮於其前案警詢及偵查中之影音光碟經原審勘驗其
當時確因病手術後精神狀況不清，有打瞌睡情事，對於員警詢問僅能以搖頭、點頭、或未明確顯示意義之對話回應，其內容顯有瑕疵：
經查：證人周志榮固於前案案件之98年9月6日警詢及98年9月7日檢察官訊問時均自陳：有一個人要搶何榮隆那把槍，我就對余孟哲開槍，我只有對余孟哲開1槍，是對手的部位開云云（見98年度偵字第24483號偵查卷第9頁、第82頁），惟經前案一審法院勘驗警詢及檢察官偵訊之錄影光碟後，認證人周志榮於警詢時因剛從臺北榮民總醫院遭查獲，右手有吊點滴之軟針、繃帶、住院手環，且精神不佳，多次由警員提供提神之塗劑及檳榔，惟仍有打瞌睡之情形，許多問題僅能以點頭、搖頭之方式回答或回答不清；警詢後隨即由檢察官覆訊，證人周志榮亦不斷於偵訊過程中打呵欠，並多次僅以點頭、搖頭，或「嗯」、「啊」、「對」等語回答乙節，有該次勘驗筆錄1份附於前案一審卷內為憑（見前案一審卷第142頁至第161頁）。是以，證人周志榮於原審審理時證稱：我在警詢及送檢察官複訊時，因為我剛開完刀很痛苦，所以警察問我什麼我都說對，但後來我都據實陳述等語（見原審卷二第32頁），尚非無據，應堪採信，從而，證人周志榮於前案98年9月6日警詢及98年9月7日檢察官訊問時所自陳內容尚有瑕疵，自難採信。
⒉證人余孟哲於前案警詢及檢察官偵查時曾證稱周志榮持槍對
其傷害，嗣於原審另稱因案發時有吸食毒品，意識不清，並因與周志榮及被告何榮隆均不熟識，認帶槍前來的人既是周志榮，故指證遭周志榮所傷。事後確認是遭被告何榮隆槍傷，並於另案被訴偽證罪坦承偽證，判處罪刑確定：
另證人余孟哲固於前案案件98年8月26日警詢時及98年9月21日檢察官訊問時證稱：周志榮拿槍對我射擊至受本案傷害云云（見98年度偵字第24483號卷第19至23頁、第101至105頁），惟經證人余孟哲於原審100年訴字第1494號偽證案件中坦承上開證述係屬不實之證詞等語，經本院調閱上開卷宗核閱明確，且查證人余孟哲於原審審理時證稱：當時我有吸食毒品，記憶不清，但不敢於警方坦承，且我認為帶槍之人既是周志榮，開槍之人也認定是他，後來我收押禁見無法再施用毒品，之後慢慢回想過程，確認是被告所為等語（見原審卷一第229頁背面、卷二第27頁正反面），並於本院準備程序中陳稱：「（你是本案被害人，到底是何人開槍打你？）這件案件我被判偽證我也認罪，警詢、偵查我有用藥所以我認為是帶槍來的周志榮開槍所以被判刑5月，我也認罪了。」、「（真正開槍打你的人是誰？）是何榮隆，當時我幻想是帶槍來的人是開槍打我的人。我有偽證案件。」、「（是不是因為有串證所以把槍擊的主要行兇人轉移到被告何榮隆？）我與他們兩人都不認識，我沒有必要袒護周志榮讓自己判刑，當時我是認為是帶槍來的人是打我的人，我自己中幾槍我也不知道，地檢、地院的時候檢察官、還有何榮隆的律師也都有問我，我後來沒有用藥的時候講的話才是清醒的，那三次警詢的時候我有吸食安非他命，開完刀就做警詢筆錄，所以就說帶槍來的人是開槍打我的人。」等語（見本院卷第112頁正反面），足見證人余孟哲於前案偵查中未審慎思慮，明知陳述時神智未清卻貿然猜測、斷然誤指他人犯罪，此期間之證詞自難採信。再者，參諸證人周志榮、余孟哲除上開少數幾次陳述、證述外，其餘於前案案件審理中之歷次陳述、證述，及於本案偵查中、審理中之歷次證述均就被告持制式手槍射擊余孟哲致傷一情前後供稱一貫，未有反覆翻異供述之情，故本院認證人周志榮、余孟哲於本案偵查及審理中之證述，實屬真實可信。復查，證人余孟哲因槍擊受傷嚴重，倘若係周志榮持槍對其擊發，余孟哲應無與周志榮串證之理，是被告前開辯稱，當屬無據。
⒊證人陳得洋於原審雖曾提出陳情書載稱余孟哲槍傷是周志榮
持槍所為。 嗣坦承 是羈押期間受何榮隆要求撰寫該不實之陳情書，承認犯偽證罪，經判處罪刑確定在案，業經本案原審及本院調卷查證屬實：
又證人陳得洋固於100年1月12日向原審提出陳情書載稱：我與周志榮、余孟哲坐囚車前往本院羈押室，因被告告訴警方周志榮在哪裡以致於周志榮被抓，周志榮覺得被告不夠意思，因而要求我開庭作證稱余孟哲受傷是被告拿周志榮手上的手槍開槍所致，但實際原委乃余孟哲搶槍時被周志榮開槍擊中云云（見100年度他字第1025號第3至5頁），復於100年3月15日偵查訊問時證稱：周志榮對余孟哲大腿開槍，且我在候審室與周志榮、余孟哲關在一起，是他們叫我改口稱被告與余孟哲搶槍時走火云云（見100年度偵字第2505號卷第87至90頁），惟經證人陳得洋於原審100年訴字第1494號偽證案件之審理時，坦承其於100年3月15日偵查中之證述乃屬不實之證詞一節，業經本院調閱原審100年訴字第1494號卷宗核閱無誤。再者，證人陳得洋復於原審審理時證述：「（陳情狀的內容實在嗎？）這份陳情狀是何榮隆與我們工廠的另一個同學，他們寫完以後，裡面沒有一個字是我的意見，他們寫完之後，要我照抄在狀紙上面，然後他拿信封及郵票給我，要我寄送到法院給法官，然後我寫完之後，何榮隆就幫我寄送到法院。」、「（在怎樣的情形之下，你不得不這麼做？）因為我入監的時候，那時候何榮隆已經在北監一年多了，整個工廠我只認識兩個人，何榮隆有交代與我同房的幾個人，意思跟我說我要幫他解決這個官司就對了，一直這樣講、一直這樣講，我一個菜鳥，三、四個老鳥每天這樣跟我說。」、「（你是說你要有好日子過，就要照他們的意思作？）對，我要寄陳情狀的時候，我跟他們說我這樣做我會卡到偽證，他們說不會，結果我現在卡到了。」、「（在檢察官100年3月15日偵訊時說『你在地院候審室跟啾啾、文龍關在一起，啾啾跟文龍跟我說教我怎麼講，叫我等一下開庭時，照他們說詞講，意思是說小白龍跟文龍兩個人在搶槍的時候走火』，是否如此？）我確實有跟檢察官這樣講，不過當時是因為被告何榮隆有叫我寫一份陳情狀，為了讓那一份陳情狀內容看起來像真的，所以何榮隆也叫我這樣跟檢察官講，實際上，在地院候審室沒有發生這種事。如果我們當時三個人有串供，審理時就不會發生口供不一致的情形。」等語在卷可稽（見原審卷一第238頁反面、第239頁、卷二第24頁反面、第25頁），足見上開陳情書乃被告事先撰擬之不實內容，交由證人陳得洋抄寫，均非陳得洋之意思，僅因陳得洋當時剛入被告已服刑一年多之同一監所，礙於被告在監所已具有相當之勢力，不得不同意被告之要求，因而抄寫並提出此份陳情狀一情甚明，是被告曾企圖影響證人陳得洋之證詞一情，無庸置疑，衡情被告倘若無犯罪，何以需要多次左右證人陳得洋之證詞，適正足以證明被告當時係自知犯法將遭責咎而心虛情怯，所以才會積極撰擬陳情書內容，要求證人陳得洋提出，故而，陳得洋前開100年1月12日陳情狀內容及100年3月15日證詞均係迫於被告之要求所為不實之陳述，顯不可信。
⒋被告所辯案發前因右手骨折受傷無力持槍開槍射余孟哲並無證據認定：
另被告辯稱：我於案發前因受傷右手骨折，右手根本無力持槍，又何以開槍傷人云云，並聲請傳喚為被告診治手傷之國術館經營者 陳惠娥 到庭作證證明，惟查證人陳惠娥於原審到庭證稱：「（被告是不是手有受傷？）這麼久了，那時候被告的手有腫，骨頭有裂，但是沒有照Ｘ光。」、「（你那裡有先請病患去照Ｘ光嗎？）沒有，本件沒有，但是其他比較嚴重的會先叫病患去照Ｘ光，我會看Ｘ片。」、「（被告去你那裡治療的時間為何？）我忘記是哪一年了，距離現在有多久我也不記得了。」、「（你是否記得被告在你那裡治療多久？）我不知道有多久。」、「（你們國術館都沒有替病患作病歷等資料嗎？）沒有。」等語（見原審卷一第225至226頁），僅能證明被告曾手部受傷，至於何時受傷則無從考究，且證人亦未囑咐被告照Ｘ光，顯見被告傷勢應屬輕微，尚難憑此認定被告於案發當時右手無力持槍，或手指有無法扣扳機之情形，復未有其他事證證足以證明此節，被告上開辯稱要無可採。
⒌至被告聲請調查99年8月17日入監時拍攝之Ｘ光片紀錄及請
求鑑驗扣案手槍是否有其血跡反應，以證明其手部傷勢並無法持槍射擊及是否曾持有扣案之制式槍枝云云，惟本案發生時間係於98年8月26日，而被告拍攝Ｘ光片之時間為99年8月17日，距離案發時間相隔1年之久，並無法透過該Ｘ光片之紀錄，進而得知被告於案發時之手部傷勢，或是否有受傷之情形。另扣案之制式手槍，係於98年9月6日為警查獲，離案發時間亦經過多日，就該時間之經過，該槍枝是否嗣經擦拭，亦或是否另有其它因素而污染槍枝上原存有之證據，均已無法事後確定，自難僅憑鑑定有無被告血跡反應，即據為有利或不利被告之認定，故為避免不必要之訴訟延滯，爰認無調查之必要。至被告請求測謊鑑定部分，因本案事證已臻明瞭，本院認並無測謊之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，被告持槍射
擊余孟哲手臂及鼠蹊部，致余孟哲受有前開傷害，幸未生重傷害之結果，洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑適用之法律：㈠被告一開始主觀上係基於普通傷害的犯意持槍擊發告訴人余
孟哲手臂1槍，造成告訴人受有右前臂貫穿傷約10公分之傷害，詎被告明知人體鼠蹊部有極為脆弱之生殖器官，且制式手槍擊發子彈之殺傷力極高，如持以對他人鼠蹊部射擊，極有可能擊中其生殖器官，致毀敗或嚴重減損其生殖機能，亦應為其主觀上所預見，卻又於極微密切之時地，對告訴人余孟哲鼠蹊部連續開槍擊發1槍，造成告訴人受有右鼠蹊及右陰囊槍擊傷合併彈片殘留之傷害，足認被告於時間緊密下連續擊發2槍，已將原先傷害之故意提升為重傷害之未必故意。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經
許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。起訴書原認被告開槍射擊造成告訴人之傷勢係涉犯重傷未遂罪，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正為重傷既遂罪，惟被告實乃基於重傷害之未必故意，著手為重傷害行為之實行，然未生重傷之結果，其犯罪仍屬未遂，然既遂與未遂僅屬行為態樣之不同，不涉及罪名之變更，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。又被告係以一持有行為，同時持有手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之論以未經許可持有手槍罪。被告先後向告訴人射擊2槍，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，且被告於時間緊密下連續擊發，已將原先傷害之故意提升為重傷害之未必故意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照），成立重傷未遂罪。另被告係基於開槍擊發告訴人致傷之目的而持有手槍、子彈，並因此擊發告訴人致傷，係以一行為之決意持有手槍、子彈而犯重傷害未遂罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合，按刑法第55條規定從一較重之未經許可持有手槍罪處斷。檢察官主張被告所為未經許可持有手槍罪及重傷未遂罪間，犯意各別，行為分殊，分論併罰，應有違誤。至臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2505號移送併辦部分，因與本件起訴之犯罪事實為同一事實，亦為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告有上述科刑及執行紀錄，此觀卷附本院被告前案紀錄表即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項、第12條第4項，刑法第11條、第278條第1項、第3項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款（原判決贅引刑法第51條第5款，應予更正），並審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，仍不知警惕，漠視法令之禁制而未經許可持有手槍、子彈，僅因心生不滿即開槍射擊告訴人，並造成告訴人之傷害，其對告訴人身心造成損傷非輕，對於社會治安之危害亦屬重大，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑6年10月，併科罰金新臺幣12萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。復說明扣案如附表「應沒收之物」欄編號1所示之手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，扣案如附表「應沒收之物」欄編號2所示之子彈，係同條例第4條第1項第2款所明定列管之彈藥，均屬本案查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案如附表「應沒收之物」欄編號2及3所示因鑑驗所需而試射之子彈，業因擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，均非屬違禁物（最高法院94年度臺上字第3195號判決意旨參照），亦非被告所有之物，自無從併予宣告沒收。
七、駁回上訴之理由：經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，矢口否認犯罪云云，惟查，按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載之犯行等情，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，其上訴意旨所辯各節均不足採，均已詳如上述，尚難認被告上訴為有理由，應予以駁回。
八、適用法律：程序法方面：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年8月8日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴以真中華民國101年8月8日附表：
┌──┬──────────────────┬──────────────────┬─────┐│編號│扣案之物│應沒收之物│沒收之依據│├──┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤│1│可發射子彈具有殺傷力、俄國IMEZ廠IJ70│可發射子彈具有殺傷力、俄國IMEZ廠IJ70│刑法第38條│││—18AH型、口徑9mm制式半自動手槍1枝│—18AH型、口徑9mm制式半自動手槍1枝│第1項第1│││（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000│（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000│款│││、槍號AKO1886、槍身有RM300511字樣、│、槍號AKO1886、槍身有RM300511字樣、││││槍管內具4條右旋來復線）│槍管內具4條右旋來復線）││├──┼──────────────────┼──────────────────┼─────┤│2│具有殺傷力之口徑9mm（9x18mm）制式子│具有殺傷力之口徑9mm（9x18mm）制式子│刑法第38條│││彈8顆│彈5顆（扣案之子彈8顆，其中3顆業於│第1項第1││││鑑驗時試射擊發而喪失效用，所餘彈頭及│款││││彈殼已非屬違禁物，亦非被告所有，毋庸│││││沒收）││└──┴──────────────────┴──────────────────┴─────┘