裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第901號刑事判決
裁判日期：民國111年06月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第901號上訴人即被告 劉豫琮 選任辯護人 柳聰賢 律師
柳馥琳 律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第511號中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、就上訴人即被告劉豫琮（下稱被告）上訴意旨爭執之事項，本院補充如下：
㈠客觀殺傷力之認定部分
原判決已經說明其認定扣案槍枝具殺傷力之依據為內政部警政署刑事警察局所為鑑驗之結果，依卷附鑑驗報告所示，扣案槍枝經實測測得擊發動能不僅達63.1焦耳／平方公分，遠逾足以穿透人體皮肉層之數據20焦耳／平方公分之程度，並有其測試時所擊穿三片鋁片之照片在卷可憑，對人體造成殺傷之能力至堪認定。
㈡主觀對槍枝具殺傷力之認識部分
就被告主觀上對於該槍具有殺傷力之認知部分，除據被告於警詢、偵訊及原審審理時均自承購得槍枝後，為增強其威力，曾另以更換彈簧、鑽大氣孔方式加工（不能證明其殺傷力係原已具備，抑或經被告加工後使然，故不另論製造具殺傷力槍枝罪）之外，依被告於原審審理時自承加工後確實可以打更遠一節（原審卷第152頁），猶足徵其持有該槍之著眼點原本即在於槍枝之擊發威力，對於該槍確實具備以擊發方式殺傷人體皮肉組織之客觀能力，顯有認識及意欲。
㈢供出來源部分
被告經查獲後，除在警詢、偵訊中陳稱該槍係在網路購物平台蝦皮購物網購得，無廠牌、亦不知對方名字（警卷第11頁；偵卷第11頁、第12頁），原本無從查起之外，其經本院函查後，亦據臺中市政府警察局刑事警察大隊110年11月4日中市警刑一字第1100041506號函覆表明並未據被告提供來源，故已無相關事證可供持續追查等語（本院卷第167頁），自無所稱供出槍枝來源並因而查獲之情事可言。
㈣請求依犯罪情狀顯可憫恕酌減其刑部分
按刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。其要件必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件依被告及其辯護人於審理中以其犯罪動機、家庭狀況及經濟環境等面向之事由所為陳述，除客觀上均不能認為有前開所稱足以引起一般同情之特殊原因及情狀者外，縱依被告此前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可稽，竟仍再犯本件犯行，猶堪認其惡性難改，自無依前開規定酌減其刑之可言。
三、綜上所述，原審判決對於本案之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。關於沒收之諭知部分，原判決就扣案喇叭彈即供空氣槍擊發使用之彈丸，以其物係供被告犯本件持有空氣槍罪所用之物作為沒收之理由，雖與一般以槍袋、背包等，具有放置、便於攜帶、收存功能者，方為供持有其物使用之理解迥異，難謂允洽。然依上開彈丸之性質，客觀上既為供被告所持槍枝搭配作為發揮擊發功能、產生殺傷力所必備之物，並為同一人所有，堪認有主物、從物之性質，原應隨同扣案槍枝同其處分而諭知沒收。原判決此部分說明既不影響判決之結果，要亦無礙其判決之效力，尚無撤銷之必要，附此敘明。被告上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國111年6月7日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月7日
書記官李佳旻【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第511號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告劉豫琮指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7595號），本院判決如下：
主文劉豫琮犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、劉豫琮明知未經許可，不得持有具殺傷力之空氣槍，竟於民國107年1月間某日，在高雄市○○區○○路00號住處內，於蝦皮購物網站之不詳賣場以新臺幣（下同）5,500元購得以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，擊發功能正常且具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案空氣槍）後，未經許可即加以持有之。嗣於109年6月23日
8時10分許，經警持搜索票前往其前址住處搜索，當場查獲並扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告劉豫琮以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第150至151頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第151頁），並有本院109年聲搜字第363號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、本案空氣槍貫穿鋁片3片之照片、內政部警政署刑事警察局109年9月3日刑鑑字第1090073098號鑑定書及檢附之槍枝鑑定照片、臺灣橋頭地方檢察署電話紀錄單等件在卷可參（警卷第5、15至18、19、
21、31至39頁，偵卷第31至36、41頁），且有扣案如附表所示之物可憑，堪認被告之任意性自白與事實相符。
（二）另被告雖於偵查中至本院審理中均稱購得本案空氣槍後曾經認為威力不強，而自行以工具擴大氣孔、更改彈簧方式使本案空氣槍威力提升等語（警卷第11頁，偵卷第12頁，本院卷第85、152頁），然本案並未扣得任何被告所稱用於提升空氣槍威力之工具，且依卷內現有事證，並無證據資料證明被告於購得本案空氣槍時，該槍之殺傷力狀態究竟為何，又被告所稱之本案空氣槍威力強弱變化乙節，亦無客觀證據資料證明之，則除被告單方自白外，並無證據可資補強其所述上情確與事實相符，故尚難認被告確有上開修改本案空氣槍之行為，自無從論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造（含改造）具殺傷力空氣槍罪，併此敘明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按未經許可無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則持有改造手槍、子彈行為，繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。查被告購入而繼續持有本案空氣槍期間，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行。修正前同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，可見於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，仍適用第8條第4項之罪，不因同法條第1項之槍枝範圍變更導致適用法律有利或不利被告之情形，且被告之非法持有空氣槍行為繼續至新法施行後，自無刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，附此敘明。
（二）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告自107年1月間某日起至109年
6月23日為警查獲止，其間非法持有上開空氣槍之行為，屬繼續犯，僅論以一罪。
（三）按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條第
6項定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之減輕其刑規定與刑法第59條之酌量減輕其刑規定雖無必不可併用之理，然上開條例第8條第6項之規定，至少已涵攝部分刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之立法理由（最高法院110年度台上字第4265號判決意旨參照）。查被告經警查獲非法持有空氣槍後，於偵審中均坦承不諱，而被告持有本案空氣槍之單位面積動能為63.1焦耳/平方公分，雖超過足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分，但未達於美國軍醫總署定義足使人喪失戰鬥能力之動能範圍，即彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳）（見偵卷第31頁內政部警政署刑事警察局鑑定書），尚非屬動能強大之空氣槍，且相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，該空氣槍之殺傷力顯然較輕。再被告持有本案空氣槍數量僅1枝，並據其自陳係供自行收藏、驅趕鳥類之用，並無證據顯示被告持有該空氣槍意在犯罪，或實際從事其他非法行為，與一般擁槍自重之徒尚屬有別，其持有該空氣槍之目的單純，對於社會治安之危害程度並非嚴重，審酌本件犯罪之情狀，堪認被告之犯罪情節尚屬輕微，認科以最低刑度即有期徒刑3年猶嫌過重，故依前開規定減輕其刑。
（四）爰審酌被告明知具殺傷力之空氣槍為法令嚴禁之物品，易用之於不法情事，而造成民眾生命、財產之損失，對於社會治安恐將致生危害，所為實應予非難；且被告前於91年間即曾因製造爆裂物罪，經判處有期徒刑確定（不構成累犯），有該案判決檢索資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（偵卷第23至24頁，本院卷第157至159頁），猶無視法紀，再犯本件罪質類似之非法持有具殺傷力之空氣槍罪，雖就本案持有情節而言，尚屬輕微而經本院減刑如前，然其量刑基礎仍應與無此類前科者有明顯區隔，以突顯被告對政府槍砲管制、社會治安之法敵對意識，仍應予相應之刑度；復酌以被告自陳本案僅係供自己收藏、驅趕鳥類之用而持有本案空氣槍，尚非一般擁槍自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子可比，且其持有空氣槍僅有1枝，復無事證證明被告有以本案空氣槍另涉其他不法情事；又念及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡所持空氣槍之殺傷力程度、持有時間逾2年；暨審酌其自陳高職畢業之智識程度，目前從事印刷工作，月收入約28,000元至30,000元，未婚無子，獨居，經濟勉持，有高血壓、脊椎曾開刀等一切情況，及被告所提出之診斷證明書、在職證明書（本院卷第95、97、153頁），量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
（五）至辯護人雖以被告現有穩定工作及固定收入，有高血壓，且5年內未受有期徒刑以上刑之宣告，請求給予緩刑等語（本院卷第93、155頁），惟被告經本院所諭知之刑度係逾2年之有期徒刑，故不符合刑法第74條第1項給予緩刑之條件，本院自無庸審酌是否給予緩刑。
三、沒收扣案如附表編號1所示之空氣槍1枝，具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管未經許可不得非法持有之違禁物，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2所示之喇叭彈5盒，係供附表編號1所示空氣槍擊發使用之彈丸，為被告另於108年間在露天拍賣網站購入等情，業據被告供述在案（警卷第11頁，偵卷第12頁），足徵係供被告犯本件持有空氣槍罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第七庭審判長法官陳薏伩
法官黄筠雅法官林筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年7月28日
書記官邱上一附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
編號扣案物品名稱備註1空氣槍1枝槍枝管制編號：0000000000，係口徑5.5mm制式空氣槍，為西班牙GAMO製BLACKSHADOW型，槍號為04-1C-000000-00，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.926g)最大發射速度為180.0公尺/秒，計算其動能為15.0焦耳，換算其單位面積動能為63.1焦耳/平方公分。（偵卷第31頁）2喇叭彈5盒