裁判字號： 臺灣 高等法院101年上訴字第3464號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3464號上訴人即被告 陳三和 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）100年度訴字第2943號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【更名前為臺灣板橋地方法院檢察署】100年度偵字第28016號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳三和未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿COLT廠半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈叁顆（直徑均為6.9±0.5mm）均沒收。
事實
一、陳三和㈠前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第458號判決判處有期徒刑5月確定；又於同年間因竊盜案件，經同院以95年度易字第1780號判決判處有期徒刑8月確定；再於96年間因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第1434號判決判處有期徒刑4月確定，上開3罪嗣經同院以96年度聲減字第3039號裁定減刑，並定應執行有期徒刑7月確定，甫於96年10月26日縮刑期滿執行完畢。㈡復於96年間因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第6269號判決判處有期徒刑6月（共2罪），各減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月確定；及於同年間因竊盜案件，經同院以96年度易字第3741號判決判處有期徒刑1年確定，上開3罪嗣經同院以97年度聲字第2745號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於98年9月6日縮刑期滿執行完畢。㈢於99年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第370號判決判處有期徒刑6月確定，於100年1月15日縮刑期滿執行完畢。詎陳三和仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，其於100年10月2日下午某時，在新北市三峽區某山區公墓，拾得具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈5顆（直徑均為6.9±0.5mm）後，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，未經許可持有上開槍、彈。嗣於同年月19日凌晨0時30分許，陳三和攜帶前開槍彈前往友人 蘇嵩允 位於新北市○○區○○路○○○號之住處，欲透過蘇嵩允交付槍彈予警方處理時，為在場埋伏守候之員警當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝、非制式子彈5顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局100年11月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書，雖係由新北市政府警察局土城分局送請鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。
二、另本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），檢察官、被告及辯護人於準備程序均未爭執其證據能力，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳三和於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片6張在卷可稽（見偵查卷第11頁至第14頁、第23頁至第25頁），暨上開仿COLT廠半自動手槍製造之改造槍枝1枝、非制式子彈5顆扣案可證。而上開改造手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，有該局100年11月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第51頁至第52頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應各僅成立一罪。又被告以一行為同時持有上開改造手槍、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至扣案未鑿通之槍管1枝，內具阻鐵，並非槍砲主要組成零件，起訴書犯罪事實欄業已載明該槍管屬未鑿通之槍管，其論罪欄亦未認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，顯見檢察官並未起訴被告犯非法持有槍砲主要組成零件罪，起訴書犯罪事實欄敘及被告明知槍砲主要組成零件係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經主管機關許可，不得持有等語，應係贅載，附此敘明。被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、被告辯稱其有將拾獲槍彈之事實告知綽號「老鼠」之友人蘇嵩允，因蘇嵩允認識警察，故有透過蘇嵩允向警方表達欲交槍彈之意願，應符合自首減輕之規定等語。經查，證人蘇嵩允於原審審理時具結證稱：被告曾經打電話給我，說他撿到一把槍，問我要怎麼辦，我說交給警方，被告有問我有沒有認識的警察，我回答認識的警察是有，就是常常抓我的那幾個，如果是真的的話，可以交給他們，但是我並沒有看到槍，以為被告是開玩笑的，所以查獲當天警察到我家裡，我也沒有把這件事告訴警察，被告應該是有要交槍給警察的意思，但是被告並沒有請我幫忙交槍給警察，也沒有請我幫忙去跟警察自首，查獲當天我事先並不知道被告會來找我，是有兩個朋友在我家裡聊天，警察問說還有誰會過來，那兩個朋友才說他們有打電話跟被告聯絡，被告有說要過來等語（見原審卷第146頁至第147頁背面）。而證人即查獲員警曾 昭展 於原審審理時證稱：100年10月19日凌晨0時30分許，伊與同仁 鄭賢宏 、 許友信 一同前去新北市○○區○○路○○○號，該處是一位綽號「老鼠」之線民住處，「老鼠」真實姓名叫蘇嵩允，當天是過去找線民聊天，看有沒有情資，是伊等主動去線民家中，並不是線民邀約，當天線民說有人要來找他，可能是要交易毒品之類的，但沒有說有人要交槍，聊天過程中均沒有提到任何有關槍枝的事，後來鄭賢宏、許友信就先到外面佈署，逮捕被告過程伊並不在現場，伊都是在線民的家裡，被告是在線民家門外就被鄭賢宏、許友信逮捕等語（見原審卷第85頁背面至第90頁）；證人即查獲員警鄭賢宏於原審證稱：100年10月19日伊有在新北市○○區○○路○○○號線民蘇嵩允住處前逮捕被告，當天伊是執行迅風查察及肅竊埋伏勤務到該處找線民聊天，線民跟伊說等一下會有人來這邊，但並沒有具體說那個人是要來做什麼，也沒有提到他朋友撿到一把槍的事，伊想說埋伏看看，於是伊與同仁許友信就在外面，另一位同仁 曾昭展 繼續在屋內跟線民聊天，等候一段時間後，有一台計程車停在線民家及隔壁門口附近，一名男子即被告下車，他手上提一個袋子，他將袋子放在線民住處花盆旁邊，然後就去敲線民的門，伊等上前盤查，問他袋子裡面裝什麼，印象中被告沒有回答，伊請被告打開袋子，被告也不講話，問了幾次之後，被告才說好啦、不然你們打開，伊等就過去打開袋子檢視，並不是被告主動打開袋子，那個袋子是去買衣服會裝的黃色塑膠袋，從外面看不到裡面的東西，但當同仁要去打開袋子時，用手摸就可以判斷是一把槍，查獲被告當時，伊忘記被告有無提到他撿到這把槍，想要請他朋友幫忙交給警方等語（見原審卷第114頁背面至第119頁）；另證人即查獲員警許友信於原審證稱：100年10月19日伊曾與鄭賢宏一同到新北市○○區○○路○○○號，當天伊在外面埋伏約1個小時，被告搭計程車過來，下車後就去敲線民家的門，被告手上提著一個黃色紙袋，伊等就上前盤查，被告當時楞了一下，伊等問被告裡面是什麼，被告好像沒有講什麼話，但是被告有打開袋子讓伊等看紙袋裡面的東西，就是一把槍，印象中該紙袋都一直在被告身上，本次勤務係由鄭賢宏主導，因為時間已久，對於當天從到線民家、埋伏、盤查被告到查獲的過程，伊其實記憶是非常模糊，但伊可以確定被告並沒有主動提到要交槍給伊等的事等語（見原審卷第119頁至第121頁）。是以證人曾昭展、鄭賢宏均一致證稱在線民蘇嵩允住處聊天時，蘇嵩允及在場之人並無人提及被告欲交槍予警方一事，互核證人蘇嵩允前揭證詞，堪認被告固曾向證人蘇嵩允表達欲交槍予警方之意，惟被告並未將槍彈實際交予證人 蘇嵩委 託代為交槍給警方，被告為警查獲前，證人蘇嵩允亦未代被告向犯罪偵查機關 陳明 被告持有本案槍彈之犯罪，此部分難認符合刑法第62條前段規定之自首要件。然查，被告搭乘計程車抵達蘇嵩允住處下車後，究係將裝有本案槍彈之袋子放在蘇嵩允住處門口之花盆旁，抑或拿在手上；及在場員警見狀上前盤查時，究係被告或員警將袋子打開一節，證人鄭賢宏於原審證稱：我們詢問被告袋子內有什麼東西，我們一直叫他打開來給我們看看，他都不講話，後來才說好啦，不然你們打開，我們就過去打開袋子檢視；證人許友信則證稱：被告手上提一個黃色的紙袋，我們問他裡面是什麼，我忘記被告當時講什麼，但是被告有讓我們看紙袋裡面的東西，就是一把槍，我印象中是我們請被告把紙袋打開，印象中是被告把紙袋打開的等語，而有不一致之情形。惟按自首者，於犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號判例參照）；另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。證人蘇嵩允於查獲當日雖未代被告向在場員警表達交槍之意，然依被告供稱：當天搭計程車去那邊，是因為我撿到槍不知該怎麼處理，老鼠說他有認識一、兩個可以講話的警察，可以請他將槍交給警察處理，所以我才會搭計程車過去等語（見原審卷第121頁背面），堪認被告當天確有攜帶槍彈前往蘇嵩允住處欲請蘇嵩允代為交付槍枝予警察之意，僅未料及會有員警在場等候埋伏，於警方盤查時，被告亦未多作逃避反抗而使警方順利查獲槍枝，此觀證人許友信證稱：我們請被告把紙袋打開，印象中是被告打開紙袋，讓我們看紙袋裡面的東西，就是一把槍等語自明（原審卷第120頁），足認被告確有向警方表達告知其持有槍彈犯罪之行為；又依警員曾昭展、鄭賢宏、許友信所證，在場員警事前均不知道被告持有槍彈之事實，被告又係搭乘計程車抵達該處未久，旋遭員警上前盤查，難認在場員警有確切之根據而合理懷疑被告所持袋子內裝有槍枝與子彈，故被告持有槍彈之犯罪，自屬尚未經發覺之犯罪。綜上，被告既有攜帶槍枝前往蘇嵩允住處交付槍枝予警方之意，員警對於該犯罪亦尚未發覺，被告此部分自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，而為被告論罪科刑之判決，固非無見。惟如前述，本案被告應合於自首之規定，原審認為不合於自首要件，即有違誤。被告執此理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之槍彈，足以危害社會安全及秩序，惟念及其持有槍彈時間尚短，且擔心任意丟棄槍彈恐遭他人拾獲，可能衍生其他犯罪，故而繼續持有本案槍彈，嗣並有意將槍彈交付警方處理，惡性尚非重大，兼衡其國中畢業之智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段，及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至於辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：
該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查持有具殺傷力之槍彈對社會風氣及治安均危害重大，本案被告持有槍彈時間雖短，且其係因擔心任意丟棄槍彈，如遭他人拾獲，恐他人持槍犯案，故將本案槍彈拾回持有之，並有繳交槍彈予警方之意願，惟此僅屬本院依刑法第57條規定審酌其科刑輕重之情狀，不能據為酌量減輕其刑之理由，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，是尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。
五、扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之非制式子彈5顆（口徑均為6.9±0.5mm），其中2顆已於鑑驗時試射擊發，已不具殺傷力而喪失違禁物之性質，故不予宣告沒收，其餘3顆經鑑驗具有殺傷力而為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至被告為警查獲時另扣案之未鑿通槍管（內具阻鐵）1枝，既非屬於違禁物，又無證據證明係供本案被告犯罪所用之物，自無從於本案併予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國102年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。