裁判字號：最高法院90年台上字第2569號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二五六九號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月十二日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第八三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年六月二日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號三樓，以未經申請設立登記之「世界傳播公司」名義對外營業，經營媒介未滿十八歲及十八歲以上之女子與不特定男客伴唱、喝酒及為猥褻行為之業務，並僱用陳○章（已死亡）為司機，負責接送小姐，共同意圖營利，媒介當時未滿十八歲之鍾姓、吳姓少女（年籍均詳卷）及年滿十八歲之楊○棋、劉○芳、楊○娥等人至桃園縣境內各ＫＴＶ場所坐枱陪酒，並與不特定之男客為撫摸大腿、胸部等猥褻行為。每二小時收費新台幣（下同）一千八百元，小姐分得一千三百元；上訴人則從中抽取五百元牟利，並均以之為業維生。嗣於八十六年六月十二日二十三時許，上訴人及陳○章一同媒介接送女子劉○芳、楊○娥、楊○棋及鍾姓、吳姓少女等人前去中壢市○○○路○○號「東方不敗ＫＴＶ」一○三室內，與鄭○峰等六名男客人坐枱陪酒時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同以意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例之刑事案件，應由少年法院管轄；高等法院及其分院設少年法庭，少年事件處理法第六十八條第二款（八十九年二月二日修正前為第三款）、第五條第三項分別定有明文。又少年事件處理法施行前已受理之事件，除有特別規定外，其以後之調查、審理及執行程序，均應依少年事件處理法之規定處理，少年事件處理法施行細則第四條，亦有明文。原審於八十七年十二月二十九日審理時，少年事件處理法已於八十六年十月二十九日修正公布，少年事件處理法施行細則亦於八十七年五月四日修正發布。原判決既認定，上訴人等對鍾姓及吳姓少年犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，依前揭規定自應由第二審法院少年法庭管轄，方為合法，乃原審法院竟由刑事庭裁判，其認定管轄權之有無，自屬不當。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二項之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，以有「使未滿十八歲之人」為性交易為要件，而「使」者乃主動促使之意，亦即行為人須有主動促使未滿十八歲之人為性交易始足構成。原判決雖依鍾姓少女警訊中所供：「在ＫＴＶ內客人有時會手伸進我衣服裏面摸我胸部，我會把客人的手拉出來」，及吳姓少女警訊中所供：「客人有摸我大腿和胸部，有被客人猥褻三、四次」各等語，資為其認定上訴人有使鍾姓、吳姓少女與不特定男客為猥褻之論據，惟鍾姓少女既對「有時」伸手至其衣內撫摸胸部之男客，即會「把客人的手拉出來，移到旁邊去坐」(見偵查卷第九頁反面），顯見其坐枱陪酒時，非但並無任使男客對其施以猥褻之行為，且能適時採取避讓之防護措施，而吳姓少女警訊中亦供證：「他(即上訴人）只有交待不能和客人出場，其他的都沒講」（見前引卷第十二頁反面），是依鍾姓及吳姓少女前揭供述，尚難據以認定上訴人有 使渠 等與男客為撫摸大腿、胸部等猥褻行為，原判決僅憑上開供證，即遽認上訴人有媒介使未滿十八歲之人為性交易云云，自嫌速斷。又已滿十八歲之楊○棋、劉○芳、楊○娥均供證並無與男客為猥褻情事（見前引卷第十四至十六頁，一審卷第二三頁、第四七頁)，原判決認上訴人亦有使 楊雅棋 、 劉曉芳 、楊秀娥與男客為猥褻之行為，然未說明其憑以認定之依據及理由，亦有判決不備理由之違法。㈢上訴人始終否認有媒介未滿十八歲之少女坐枱陪酒；而鍾姓少女警訊中雖供稱上訴人知悉其未成年（見偵查卷第九頁反面)，惟未成年依民法第十二條之規定係指未滿二十歲，是鍾姓少女究係指稱上訴人知悉其未滿二十歲，抑或知悉未滿十八歲，尚非明確。原審未予釐清審認，即將鍾姓少女之供述採為上訴人知悉其未滿十八歲之論據，不無調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又刑法於八十八年四月二十一日修正公布後，關於意圖營利使人為猥褻之行為為常業罪，與修正前之刑法規定，已有不同，案經發回，應注意比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年五月二日：