裁判字號：最高法院88年台非字第55號刑事判決
裁判日期：民國88年02月11日
裁判案由：違反稅捐稽徵法
最高法院刑事判決八十八年度台非字第五五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反稅捐稽徵法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年八月二十九日第二審確定判決（八十四年度上訴字第一○○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，為大院五十四年台非字第一四八號判例所持之見解。本件被告甲○○前犯常業賭博罪，經台灣台中地方法院於（民國）八十三年三月二日以八十三年度易字第五七九號判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日。扣案之電動賭博機具二十四台及機具內賭資新台幣四萬九千零二十元沒收，同年四月二十八日確定。詎台灣高等法院台中分院於八十五年八月二十九日以八十四年度上訴字第一○○四號判決，就被告違反稅捐稽徵法案件，除判決如前開主文（原判決撤銷。甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實事項，而填製會計憑證及記入帳冊，處有期徒刑伍月，緩刑叁年）外，並諭知緩刑叁年。該諭知緩刑叁年部分之判決，依首開說明即屬違背法令。案已確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，請將違法判決部分撤銷，以資糾正」等語。本院按刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。至於前之宣告刑已否執行，以及犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得復宣告緩刑。本件被告於八十二年十一月六日至同年十二月九日止犯常業賭博罪，經台灣台中地方法院於八十三年三月二日以八十三年度易字第五七九號判決，科處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，於同年四月二十八日確定（此項資料於原審判決本件第二審上訴時已經存在；原審疏未詳予查明，仍以本件偵查卷內之前科資料紀錄，而為判決）。則被告在八十一年八、九月間因違反稅捐稽徵法案件，經原法院於八十五年八月二十九日以八十四年度上訴字第一○○四號判決，撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處其共同連續商業負責人，以明知為不實事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪，處有期徒刑五月，因被告前已受有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法不得予以宣告緩刑，原判決不察，竟為緩刑三年之諭知，其適用法則顯有違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官林永茂法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月二十二日